VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO – Ley procesal y ley sustancial / LEY PROCESAL – Vigencia en el tiempo / LEY SUSTANCIAL – Irretroactividad / PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY SUSTANCIAL – Vigencia de la ley en el tiempo
La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciación y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicación inmediata excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40). Tal previsión ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no procedimentales (sustanciales) debe aplicárseles la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligiéndose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (art. 29 Constitución Política). Nota de Relatoría: Ver sentencia del 3 de junio de 2003 de la Sala Plena. En igual sentido ver sentencia del 30 de octubre de 2003, Exp. 21570, Ponente: María Elena Giraldo Gómez
CONTRATACION ESTATAL – Aplicación de la ley en el tiempo / CONTRATO ADICIONAL – Estatuto contractual aplicable / ADICION DE CONTRATO – No es aplicable la contribución especial
La Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infracción de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma disponía pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39). En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposición expresa, y casi siempre tratándose de actuaciones que estaban en curso para cuando entró a regir la nueva ley; así ocurren en todos los Estatutos Contractuales legales del Estado en Colombia. Se observa entonces que el tratamiento la “aplicación de la ley en el tiempo” ha tenido variantes en la contratación Estatal:-En el decreto ley 222 de 1983 desapareció la opción de escogencia de régimen que preveía el decreto ley 150 de 1976 y se dio paso a la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración – ley anterior.-Con el nuevo Estatuto de Contratación, ley 80 de 1993, el legislador determinó que los contratos como los procedimientos tanto de selección como judiciales en curso, se regirán por la norma anterior y además limitó, en forma expresa, el inicio de la entrada en vigencia de determinados artículos. Pero en este caso surge el interrogante ¿qué pasa con los contratos adicionales suscritos en vigencia de la ley 80 de 1993 pero que adicionan un contrato principal celebrado bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983? ¿cuál es el régimen contractual aplicable a esos contratos adicionales si éste se concibe como un nuevo contrato?. La respuesta a dichos interrogantes la suministran las mismas disposiciones de los distintos estatutos contractuales precitados porque ambos ordenamientos claramente disponen y coinciden en que los contratos que se estuvieren tramitando continuarían contractualmente sometidos a la norma anterior vigente o que los contratos en curso continuarían sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación. Queda claro entonces que frente a los contratos adicionales, sin perjuicio de su independencia frente al contrato principal, se rigen por el estatuto contractual vigente al momento de la celebración del contrato principal del cual derivan su existencia – mas no su validez – como contratos adicionales a aquel que se encuentra en curso o en trámite; por lo tanto, como se observa en materia de existencia y regulación contractual es obvio que los contratos adicionales deben ir bajo la misma norma que reguló el inicial, con mayor razón si se tiene en cuenta que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del contrato principal en aquellas cláusulas en las cuales no se adicionó.
EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO – Decreto ley 222 de 1983 / MODIFICACION DEL CONTRATO – Decreto ley 222 de 1983 / REAJUSTE DE PRECIOS – Decreto ley 222 de 1983
En el caso bajo juicio el contrato celebrado se regía por el decreto ley 222 de 1983 en el cual se hizo referencia al tema del equilibrio financiero en dos eventos de causalidad diferente: 1) en la modificación del contrato, por acuerdo entre los contratantes o por la Administración, unilateralmente y 2) en el reajuste de precios. En el acto jurídico de modificación del contrato, causado sólo en hechos previsibles, las partes o en su defecto la Administración deberá guardar el equilibrio financiero del contrato para ambas partes o reconocerle al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación. El artículo 86 instruye sobre la ocurrencia de hechos jurídicos provenientes de la variación de factores determinantes de los costos de los precios, en los contratos de obra pública, situaciones que originan la revisión y el consecuente reajuste de precios con la fórmula pactada en el contrato: matemática o no y refiere a la variación de los factores que determinan los costos; en cuyo caso prevé la revisión de precios con el objeto de evitar que esta variación imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestación. La finalidad de la norma es no trasladar al contratista las consecuencias negativas que se presenten con ocasión del contrato, que no están ligadas a su propia conducta. Recuérdese que la doctrina y la jurisprudencia han entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el alea normal de toda negociación pero no el alea anormal, y por lo tanto en este último evento las consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas. Es claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o celebrar el contrato – que eran imprevisibles – el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico. Nota de Relatoría: Ver Exp. 12083 del 3 de mayo de 2001
ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO – Celebración del contrato / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO – Causas de alteración
Y es que desde que surge a la vida jurídica el contrato, por la celebración, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo; la Administración, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la obtención del provecho económico en su favor. Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio, que se traduce en la llamada ecuación financiera del contrato. Desde esa situación, se marcan las bases de la regulación financiera del contrato, que por regla general lo guiarán durante su existencia y es por ello que las normas que regulan la contratación propugnan porque la ecuación financiera del contrato deba mantenerse para así proteger el resultado económico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originales. Al respecto cabe señalar que la Sala ha precisado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato tiene aplicación en los llamados contratos “conmutativos” y, con mayor razón en aquellos que deben ser ejecutados en plazos más o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de estos durante su vigencia rompe el equilibrio convenido; ha explicado también que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado durante su ejecución, por las siguientes causas:1º. Por actos o hechos de la Administración contratante, 2º. Por actos de la Administración como Estado; y, 3º. Por factores exógenos a las partes del negocio jurídico. Nota de Relatoría: Ver Exp. 14855 del 29 de abril de 1999
CONTRIBUCION ESPECIAL – Ley 104 de 1993 / TEORIA DE LA IMPREVISION – Imposición de contribución especial / CONTRATO ADICIONAL – Contribución especial
Es claro que dado que la imposición de la contribución especial fue hecha por el Congreso en ejercicio de su competencia general legislativa y que en el contrato de obra pública 758 de 1989 la entidad estatal contratante es el Fondo Vial Nacional (INVÍAS) y no la Nación (Congreso de la República), fácticamente la situación planteada en la demanda encaja en la teoría de la imprevisión al tratarse de un hecho exógeno a las partes contratantes. Lo anterior en cuanto a la figura que debe analizarse a fin de estudiar los argumentos del demandante. Se evidencia que en efecto el contrato principal celebrado en 1989, recayó sobre obra pública para la construcción de una vía, celebrado con una entidad de derecho público como en efecto lo es INVÍAS (antes Fondo Vial Nacional), encuadrando entonces en el supuesto normativo primero de la ley 104 de 1993 y su subrogatoria 241 de 1995, pues cumple con los primeros dos supuestos de la norma: la naturaleza (objeto) del contrato y la calidad de su cocontratante (entidad pública). Frente al último supuesto, la Sala encuentra que a diferencia de la argumentación del demandante, los contratos adicionales suscritos (0926, 1172 ambos de 1994 y 0268 de 1995) sí eran susceptibles de ser afectados por la ley 104 de 1993 pues adicionaron el valor del contrato como expresamente lo dispuso la ley al limitar la imposición de la contribución especial a aquellos “contratos ‘de’ (sic) adición al valor” del existente, en este caso del principal 758 de 1989, con lo cual la situación fáctica se adecua no sólo al supuesto jurídico impositivo por ser ese el hecho económico sino también al decreto ley 222 de 1983 que previó que el contrato adicional era necesario, entre otras, cuando se requiriera modificar el valor convenido (art. 58 ib). Por otra parte, y de las cláusulas pertinentes aceptadas y estipuladas por las partes, el contratista aceptó el sometimiento y la aplicación de la ley 104 de 1993 frente a aquellos contratos adicionales que se suscribieron con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma y sobre los cuales únicamente se hizo el descuento tributario con el agravante de que no dejó salvedad sobre su voluntad, estipulación que desvirtúa en forma flagrante el requisito de la imprevisibilidad que caracteriza a la teoría del mismo nombre, pues conocía para la época de celebración del contrato adicional en qué medida sería el impacto de imposición tributaria y sin embargo no tocó los pactos económicos de la negociación. Y se destaca que en el evento hipotético que hubiese hecho salvedad su contenido sería leonino. Nota de Relatoría: Ver Exp. 14577 del 29 de mayo de 2003
REVISION DE PRECIOS – Variación en vigencia del Decreto ley 222 de 1983
Por consiguiente, de acuerdo con lo dicho, la Sala retomará la regulación en materia de revisión de precios prevista en el artículo 86 del decreto ley 222 de 1983; se concluye que la revisión de precios refiere a la variación de los factores que determinan los costos en los contratos celebrados a precio global o unitarios; en cuyo caso prevé la revisión de precios con el objeto de evitar que esta variación imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestación. Genéricamente, frente a las variaciones de los precios, deben hacerse tres precisiones: de una parte que la ausencia de pacto de revisión de precios en el contrato no impide que judicialmente se pueda hacer su estudio, a petición del afectado. Debe diferenciarse en uno y otro caso cual es la solución. . Cuando las partes pactan la revisión de precios, dentro de límites fijados por la ley, y acaece un hecho sobreviniente que en su criterio da lugar a la aplicación de la cláusula de revisión de precios, si hay lugar a ello, deben consignar el acuerdo en actas, que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice a que refiere la norma transcrita. .Cuando las partes no pactaron la cláusula de revisión de precios, el afectado pueden asistir al juez del contrato para pedir la declaración del hecho de la variación (hecho objetivo) y su incidencia en el afectado (hecho subjetivo) y solicitar, en consecuencia su indemnización de los perjuicios padecidos. De otra, que para el reconocimiento de perjuicios, en vía judicial, no basta que el afectado solicite 1) la declaración del hecho del perjuicio en su contra y 2) la consecuente indemnización; es necesario, además, que demuestre en el proceso, ante el juez, la real variación negativa de los precios (hecho objetivo), la incidencia de esta variación en su contra (hecho subjetivo) y los demás perjuicios que la asunción de la misma variación le produjo. Y finalmente, en relación con el estatuto contractual anterior que aunque para el ajuste de precios tratado en artículo 86 del decreto ley 222 de 1983 se autorizó el pacto de fórmulas contractuales (matemáticas o no), el legislador extraordinario no las reguló en sí mismas, vacío que suplen las partes dentro de la autonomía de la voluntad y respetando las bases de la realidad económica. Queda claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato – que eran imprevisibles – el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico. Se reitera así la jurisprudencia de la Sala.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003)
Radicación número: 85001-23-31-000-1999-2909-01(17213)
Actor: CONSTRUCA S.A.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS-
Referencia: SENTENCIA CONTRACTUAL
I. En cumplimiento de la decisión adoptada por la Sala en sesión del 29 de mayo de 2003, la cual consta en el acta 019, en el sentido de fallar con prelación el presente proceso, dada su naturaleza e importancia, se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 29 de julio de 1999 por el Tribunal Administrativo de Casanare por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fols. 285 a 306 c. ppal).
II. ANTECEDENTES:
A. DEMANDA:
La presentó la Sociedad CONSTRUCA LTDA., en ejercicio de la acción contractual y ante el Tribunal Administrativo de Casanare al parecer el día 3 de septiembre de 1996, y la dirigió frente al Instituto Nacional de Vías INVÍAS (fols. 1 a 93 c. 1).
B. PRETENSIONES:
“1. Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a la Sociedad que represento la suma de $91’.974.198,69, que hasta la fecha de esta demanda ha cancelado a aquel, que constituye el mayor valor que tuvo que cancelar por concepto de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra.
2. Se condene, igualmente, al Instituto Nacional de Vías a pagar a mis poderdantes por concepto de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del doble del bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre la expresada suma de $96’.974.198,69, por razón de la mora incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a la Sociedad que represento desde las fechas en que tuvieron que hacer los pagos y hasta la devolución de los montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de la Contribución Especial.
3. Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a la Sociedad que represento o poderdantes la suma o sumas que a partir de la fecha de esta demanda se hubiere visto obligado a pagar por razón de la Contribución Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta demanda.
4. Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a mis poderdantes y durante el tiempo que quedare para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la Contribución Especial o Impuesto de Guerra.
5. En subsidio de la petición indicada en el numeral 4) precedente, se ordene al Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pública materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder el contratista atender a los nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la Contribución Especial o Impuesto de Guerra” (fols. 115 y 116 c. 1).
C. HECHOS:
“1. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte – Fondo Vial Nacional, abrió una licitación pública nacional para la construcción del sector: Aguaclara – Barranca de Upía en la carretera Aguazul – Villanueva.
2. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte elaboró el pliego de cargos y condiciones, que es un extenso volumen, en el cual se indica, en diferentes capítulos, su contenido y sus anexos, en volúmenes separados, entre los cuales se menciona ‘La minuta del contrato’.
3. La licitación pública fue cerrada y a ella presentaron propuestas las diferentes firmas contratistas que se inscribieron para la licitación y que retiraron del Ministerio de Obras Públicas y Transporte los pliegos de condiciones mencionados y que ese Ministerio les entregó, entre ellos, a la Sociedad Constructora de Carreteras y Obras Civiles Ltda – CONSTRUCA LTDA.., hoy Sociedad anónima.
4. El Fondo Vial Nacional adjudicó a la Sociedad Constructora de Carretera y Obras Civiles Ltda. – CONSTRUCA LTDA.., el contrato materia de la licitación, cuyo objeto es el indicado en el numeral 1) precedente.
5. El día 23 de diciembre de 1988, entre el Instituto Nacional de Vías, anteriormente Fondo Vial Nacional, y la Sociedad Constructora de Carretera y Obras Civiles Ltda. – CONSTRUCA LTDA., se suscribió el contrato No. 758 en cuya cláusula primera denominada ‘Objeto’, se pactó: ‘El contratista, se obliga a ejecutar para el Fondo Vial Nacional por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, las obras que sean necesarias para la construcción del sector: Aguaclara – Barranca de Upía de la carretera Aguazul – Villanueva, de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el Fondo Vial Nacional y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.
6. En la cláusula denominada ‘perfeccionamiento’, se acordó, en lo pertinente, que este ‘se entenderá perfeccionado a partir de la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que lo declara ajustado a la ley’, previo el concepto favorable del Consejo de Ministros.
7. El artículo 52 del decreto 222 de 1983, establece que se entiende cumplido el requisito de publicación en el Diario Oficial de los contratos que regula esa norma, como es la que da origen a esta demanda, con el recibo que acredite el pago de los derechos correspondientes.
8. Para dar cumplimiento a la norma legal mencionada la Sociedad que represento pagó los derechos de publicación del contrato en el Diario Oficial.
9. El contrato 758/88, se modificó en 13 oportunidades para prorrogar su plazo, ampliar las fianzas o su valor y elaborar nuevos programas de trabajos en inversiones, así:
a) Contrato No. 822 de 1991, adicional No. 1.
b) Contrato No. 896 de 1991, adicional No. 2.
c) Adición de fecha 21 de abril de 1992, adicional No. 2.
d) Contrato No. 761 de 1992, adicional No. 3.
e) Contrato No. 184 de 1993, adicional No. 4.
f) Contrato No. 448 de 1993, adicional No. 3.
g) Contrato No. 572 de 1993, adicional No. 5.
h) Contrato No.1.041 de 1993, adicional No. 7.
i) Contrato No. 191 de 1994, adicional No. 8.
j) Contrato No. 353 de 1994, adicional No. 9.
k) Contrato No. 926 de 1994, adicional No. 10.
l) Contrato No. 1.172 de 1994, adicional No. 11.
m) Contrato No. 0268 de 1995, adicional No. 12.
n) Contrato No. 0485 de 1995, adicional No. 13.
10. Las pólizas que garantizan todas y cada una de las adiciones al contrato principal, fueron debidamente aprobadas por el Director de Licitaciones y contratos de la entidad demandada.
11. En la fecha de presentación de esta demanda CONSTRUCA S. A. se encuentra aún ejecutando el contrato 758/88 y sus adicionales, pues el plazo de su duración no ha vencido; y las obras que ha venido realizando las ha recibido, en forma parcial, y, mes a mes, la entidad contratante, a su entera satisfacción, en prueba de lo cual ha suscrito el interventor designado para esta obra las Actas de Obra Mensual Ejecutada y pago tardío de los ‘Comprobantes de Pago’.
12. El día 14 de diciembre de 1992, esto es, 4 años después de suscrito el contrato, el Gobierno Nacional dictó el decreto 2.009 de aquel año, en cuyos artículos primero y segundo dispuso:
‘ARTÍCULO PRIMERO. Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente decreto, suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.
ARTÍCULO SEGUNDO. El valor de la mencionada contribución deberá ser consignado en la entidad financiera que las entidades territoriales señalen y en la cuenta que para éste efecto se determine, dentro del mes calendario siguiente a la suscripción del respectivo contrato.
Copia del respectivo recibo de consignación deberá ser remitida por el contratista a la entidad pública contratante dentro de los 5 días calendario siguientes al pago, lo cual será condición previa para cualquier desembolso, sin perjuicio de los demás requisitos señalados en las normas sobre la materia’.
13. El artículo 5 del mismo decreto agregó que su vigencia se extendía por el tiempo de la conmoción interior, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional la prorrogara.
14. En desarrollo de lo ordenado en el numeral 5° del decreto citado, el Gobierno Nacional prorrogó la vigencia de la conmoción interior mediante el decreto 1.515 de fecha 4 de agosto de 1993, en cuyo artículo segundo se dispuso prorrogar por el término de 90 días calendario, contados a partir del 5 de agosto de 1993 la vigencia del decreto 2.009 de 1992, esto es, hasta el día 2 de noviembre de 1993.
15. El día 30 de diciembre de 1993 se profirió la ley 104 de este año, en cuyos artículos 123 y 124 se estableció:
‘ARTÍCULO 123. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, Departamentos o Municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.
PAR.- La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo.
ARTÍCULO 124. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el 5% del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.
El valor obtenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente’.
16. No obstante que el contrato materia de esta demanda se suscribió con anterioridad de 1 año a la vigencia tanto de los decretos como de la ley que establecieron lo que se ha denominado el impuesto de guerra y, por tanto, no le eran aplicables las nuevas disposiciones, el Instituto Nacional de Vías procedió ilegalmente a aplicárseles y a efectuar deducciones de los pagos, por obra mensual ejecutada, así:
| ACTA No. | VALOR CONTRIBUCIÓN (5%) |
| 70 | 2’.564.649,02 |
| 69 | 37’.570.549,28 |
| 68 | 9’.519.857,16 |
| 67 | 7’.789.846,56 |
| 62 | 121.285,87 |
| 47 a 52/ 56 a 61 | 1’.129.446,75 |
| 62 (sic) | 4’.770.938,87 |
| 61 | 8’.714.169,16 |
| 60 | 3’.868.916,24 |
| 59 | 2’.245.520,oo |
| 58 | 9’.942.757,88 |
| 58 (sic) | 2’.951.399,oo |
TOTAL 91’.189.335,79
17. El cobro de la contribución constituye para la contratista un hecho imprevisible e irresistible, y el rompimiento del equilibrio económico del convenio, que debía permanecer inalterable durante la ejecución del contrato, equilibrio que debe, en consecuencia, restablecerse en las mismas condiciones económicas y financieras que existían al momento en que CONSTRUCA S.A. suscribió el contrato con el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías.
18. Tanto la Sociedad que represento, como los demás contratistas con quien tiene celebrados el Instituto Nacional de Vías contratos para la ejecución de obras públicas, se quejaron por la aplicación de tales contratos de una ley que no existía cuando se celebraron y procedieron a presentar cada uno de las correspondientes reclamaciones.
19. El Instituto Nacional de Vías, así como otras entidades del Estado, solicitaron conceptos sobre el particular a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el propósito de que se les informara si era o no procedente la aplicación de la ley que estableció el valor de la contribución para aquellos contratistas cuyos contratos de ejecución de obra pública se hubieren celebrado con anterioridad a la vigencia de tales normas.
20. La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales conceptuó:
1. Concepto emitido por el doctor Jaime Garzón Bacca, al señor Heyder Martínez Naranjo, de fecha 2 de marzo de 1994, distinguido con el No. 010316, en el que le expresa:
‘Mediante Decreto 1.515 de 1993 se efectuó la última prórroga del decreto 2.009 de 1993, por 90 días calendario, la cual culminó el día 2 de noviembre de 1993 fecha hasta la cual se encontró inicialmente vigente la contribución establecida mediante este Decreto. Mediante ley 104 de 1993 y en su artículo 123 se adoptó la contribución en los mismos términos en que fue creada por el decreto 2.009 de 1992 hallándose de esta forma vigente en la actualidad.
La ley 80 de 1993 – estatuto de contratación de la Administración Pública – dispone en su artículo 41 que ‘Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y contraprestación y éste se eleve a escrito…’
De acuerdo a lo anterior y teniendo en cuenta el momento de causación del gravamen, esto es, la suscripción de contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías, consideramos que dicho concepto debe entenderse acorde con lo preceptuado en el artículo 41 transcrito, en el sentido que, con el cumplimiento de tal requisito, ya se ha adquirido un compromiso en forma escrita, es decir, se ha suscrito un documento.
Por otra parte, las demás formalidades legales como el pago del Impuesto de Timbre y Publicación en el Diario Oficial, no se incluyen como requisitos del perfeccionamiento del contrato, según se desprende de lo señalado en el parágrafo tercero del artículo anterior cuando señala que, ‘perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial por cuenta del contratista, requisito que se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes’.
Por lo tanto, suscrito el contrato respectivo durante la vigencia de la contribución creada mediante el decreto 2.009 de 1992 y prorrogado por posteriores decretos, el último de los cuales como ya se dijo, fue el decreto 1.515 de 1993, cuya prórroga culminó el día 2 de noviembre de 1993, tuvo lugar la causación plena del gravamen, por haberse configurado el supuesto de hecho previsto en la ley como generador de la contribución.
De otro lado, quienes hubieren suscrito contratos en el lapso comprendido entre el 2 de noviembre de 1993 y el 30 de diciembre del mismo año, período en que no tuvo vigencia el gravamen en cuestión, no estuvieron obligados a su pago’.
2. En el concepto de fecha 26 de abril de 1994, distinguido en la referencia con el No. 021500 el mismo doctor Jaime Garzón Bacca le envía otro concepto a la doctora Zoyla Robinson Davis, Subdirectora Financiera del Instituto Nacional de Vías, en el cual dice:
‘En este orden de ideas, se entiende que la norma es aplicable a los contratos suscritos a partir del 30 de diciembre de 1993, fecha en que entró nuevamente en vigencia la contribución creada por el decreto 2.009 de 1992, además de las adiciones que sufren los contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías; aspectos ya tratados en el concepto No. 10316 de 1994 emitido por este Despacho, del cual le remitimos fotocopia para mayor ilustración.
De conformidad con el artículo citado, se puede establecer que la norma no es aplicable a los contratos de consultoría, toda vez que éstos se refieren a los estudios necesarios, así como las asesorías técnicas indispensables que conllevan a la suscripción de los contratos de obra pública como tales, además de que la ley 80 de 1993 consagra que los contratos de consultoría son totalmente independientes de los contratos de obra pública mencionados’.
3. Concepto de fecha 10 de abril de 1994, distinguido en la referencia con el No. 011573, rendido por la doctora Martha Elena Calderón Jaramillo a la doctora Rita Cecilia Fernández Ibáñez, Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Vías, en el cual se dice:
‘El artículo 38 de la ley 153 de 1887, establece que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
El artículo 39 de la misma ley dispone que: ‘los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere’.
Por su parte la jurisprudencia, con base en las normas anteriormente enunciadas en fallo de la Corte Suprema de Justicia, de agosto 28 de 1974 estableció: ‘Como quiera que las relaciones contractuales surgen derechos y obligaciones para las partes éstas deben quedar al abrigo del cambio de legislación, pues no parece justo y equitativo que celebrada una convención consultando la legislación existente, queden las partes expuestas en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones a una legislación posterior que acaso no previnieron ni se imaginaron. Es esta razón para que desde el siglo pasado se hubiera sentado el principio legal de que los contratos se rigen por la ley vigente al tiempo de su celebración’.
El artículo 78 de la ley 80 de 1993 por su parte, dispone que: ‘Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación’.
Cabe observar que el pliego de condiciones establece las bases que rigen el precontrato de la licitación, del cual posteriormente se derivará el contrato que tiene que ser un reflejo de los que en aquel aparece y que no puede quedar sujeto a obligaciones que no aparezcan en ninguno de tales precontratos y que en ninguno de ellos se previeron ni siquiera como contingencias que en el futuro pudieran llegar eventualmente a convertirse en realidades susceptibles de derivarse de ellas obligaciones exigibles.
Del estudio de las normas mencionadas es lógico deducir por parte de este Despacho, aplicando la ley 153 de 1887 y la analogía del artículo 78 de la ley 80 de 1993, sin dejar de lado la jurisprudencia, que no puede en efecto darse lugar a la aplicación de la contribución del artículo 123 de la ley 104 de 1993 por cuanto el proceso precontractual del mismo se inició con anterioridad a la vigencia de la norma. Es decir para todos los pliegos de condiciones en que se haya realizado la apertura de la licitación con antelación a la vigencia de la citada norma, no es aplicable la contribución, por cuanto los contratistas al presentar las propuestas no previeron dicha imposición, por tanto sus propuestas no la contemplan, y se ocasionaría un claro desequilibrio financiero a los mismos.
Considero pertinente que la fórmula que debe tenerse en cuenta, para aclarar la situación y no dar lugar a la inseguridad jurídica es establecer una cláusula en el sentido siguiente: El presente contrato no está sujeto a la contribución especial de que habla el artículo 123 de la ley 104 de 1993, por cuanto el proceso precontractual del mismo se inició con anterioridad a la vigencia de la misma.
Con lo anterior espero haber aclarado las dudas al respecto para efectos de que se proceda de conformidad, no vulnerado el equilibrio financiero de los contratistas a fin de que los respectivos contratos se firmen’.
21. Aún cuando los conceptos transcurridos son sumamente claros en el sentido de que la contribución correspondiente al Impuesto de Guerra no es aplicable para los contratos de obra pública que se hubieren celebrado con anterioridad a la vigencia de las normas que la establecieron, el señor Ministro de Transporte resolvió hacer una consulta sobre el particular a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Ésta, en comunicación de fecha 19 de septiembre de 1994, se pronunció en lo pertinente, así:
‘5. La Sala estima que los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales, son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas porque obviamente se excluyen del incumplimiento de la modificación unilateral del contrato; respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, se debe señalar que ella se refiere a hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica, que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno, es decir que se presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato, no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, como sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado.
Este impuesto grava a partir de la vigencia de la ley la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías, colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas.
De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante con desconocimiento de la Constitución y de la ley.
En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales, por lo mismo no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar.
Con fundamento en las anteriores consideraciones la Sala responde los interrogantes formulados por el señor Ministro de Transporte:
1. El impuesto fijado por el artículo 123 de la ley 104 de 1993 rige a partir de la fecha de vigencia de dicha ley y por lo tanto están obligados a pagarlo quienes desde esa fecha celebren contratos de obra pública principales o adicionales para la construcción o mantenimiento de vías.
2. Como se indicó, el impuesto mencionado es ajeno a la ecuación económica de los contratos de obra celebrados por las entidades de derecho público, por esta razón el valor de los mismos no puede ser reajustado para efectos de celebrar contratos adicionales.
El concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se encuentra en abierta contradicción de lo que ha dicho sobre la materia la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado en múltiples sentencias. Entre ellas puedo destacar las proferidas el 11 de marzo de 1972, que corresponden al expediente No. 6353, en los cuales fueron Magistrados Ponentes los doctores Alberto Hernández Mora y Carlos Betancur Jaramillo, en su orden, providencias en las que se expresa lo siguiente:
1. La de 11 de marzo de 1972: ‘Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad y debe estarse a la intención de las partes, la variación de la ley, o de las circunstancias concomitantes, daría lugar a los consiguientes reajustes y eventualmente a condenas indemnizatorias, siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del área normal que debe soportar todo contratante, y que en consecuencia, se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención, como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obras públicas’.
2. La de 27 de marzo de 1992: ‘ También cabe pensar, para rechazar la posición del ente demandado y confirmar la intención de la contratista y su buena fe, que la voluntad se ajustó entorno a la legislación preexistente a su manifestación. Esta es una presunción de juez que no fue desvirtuada y que antes por el contrario resulta corroborada. Y esta presunción se entiende con mayor razón cuando se licita un objeto que soporta gravámenes y costos que inciden en el valor real de la propuesta se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador. Esto equivaldría a renunciar, en forma general, a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe. Renuncia que sería nula tal como lo afirma el profesor Marienhoff en su obra Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo Perrot, 1.983, Tomo III A, pág. 492. El Hecho del Príncipe.
Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista.
Pero como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a quo lo rechaza, la Sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante.
Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración con un hecho imputable al Estado, como sería, entre otros el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa. Hecho, siempre de carácter general que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante, su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada.
Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada la fecha de la celebración del mismo de tal modo que si la afecta o quebranta en forma normal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución, la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento…
Decir que no se configuró tal hecho ‘porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante, sino por el Congreso Nacional’ es olvidar cosas como éstas: Que la demanda no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe, es especial materia impositiva tiene que provenir de quien sea, dentro del Estado, el competente para tomar la medida general.
Porque no es razonable ni serio que el Tribunal sostenga que la expedición de la ley 50 de 1984 que no se había expedido cuando se adjudicó el contrato no sólo era previsible sino que también era previsible su contenido.
Porque tampoco es serio que el A Quo diga que el hecho de la ley 50 se había previsto expresamente en el pliego de condiciones, porque este parte del texto del contrato y no el texto del pliego que, como se dijo atrás, dice otra cosa; y es la ley del contrato en tanto y en cuanto acate la normatividad superior…
Dichos valores aparecen bien acreditados tanto por la prueba documental que opera dentro del expediente (a folio 125 y siguientes) como el dictamen pericial que figura a folio 139 y siguientes. Así mismo esos valores aparecen certificados por el Revisor Fiscal de la demandante a folio 68 y coinciden con los enunciados’.
22. La Subdirección Legal del Instituto de Desarrollo Urbano – I. D. U. -, en concepto dirigido al Director Ejecutivo de este último de fecha 29 de noviembre de 1995, se expresa así:
‘a. En primer lugar debe tenerse en cuenta que los procesos de selección y los contratos de obra pública objeto del presente concepto fueron celebrados por el I. D. U. antes de la entrada en vigencia de la ley 104 de 1993, lo cual indica que la imposición del denominado ‘Impuesto de Guerra’ fue un hecho nuevo tanto para el contratista como para el I. D. U.
Tal situación resulta relevante, pues indica que fue un hecho imprevisto ajeno a las partes contratantes. En estricto rigor, la imposición del tributo sólo puede imputarse al Estado (Nación), pues sólo ésta a través del Congreso de la República tiene la competencia para determinar impuestos.
Siendo ello así, resulta claro en criterio de esta Subdirección que se estructuren los elementos que hacen que la situación indique que con ocasión de la entrada en vigencia del Impuesto de Guerra, se afectó la intangibilidad de la ecuación económica, y por ende procede el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.
En tal orden de ideas resulta evidente que surge la obligación a cargo del I. D. U., prevista en el artículo 5°, numeral 1°, de la ley 80 de 1993, según el cual, las entidades estatales deben restablecer directamente (esto es sin necesidad de acudir a la jurisdicción) la ecuación financiera del contrato.
De otra parte es necesario tener en cuenta que a la luz de lo dispuesto por el artículo 4°, numeral 8° de la ley 80, es obligación para el Instituto adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones económicas y financieras que existieron cuando fue celebrado, los nuevos tributos tienen la virtud de afectar la ecuación económica del contrato…
Frente al concepto de la ‘Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sea lo primero precisar, que tal como lo señala el numeral 3 del artículo 237 de la Constitución Política es un cuerpo consultivo del Gobierno en asuntos de Administración, pero no se establece que los conceptos que emita son obligatorios o tengan fuerza vinculante…
De otra parte resulta claro que la Sección III del H. Consejo de Estado, ha sostenido una tesis basada en la teoría del hecho del príncipe, según la cual, los nuevos tributos tienen la virtud de afectar la ecuación económica tal como se estableció con claridad en sentencia de marzo 27 de 1992, Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, expediente 6353, cuya copia se anexa.
Con fundamento en los argumentos expuestos y en especial teniendo en cuenta que una controversia contractual sobre este caso correspondería por competencia a la Sección III del Consejo de Estado, esta Subdirección recomienda, dar aplicación a los ‘Otro si’, suscritos y en consecuencia proceder a reconocer el valor del impuesto de guerra para lo cual se sugiere utilizar la etapa de la liquidación de los contratos, con lo cual se daría plena aplicación al principio de la intangibilidad de la ecuación económica, prevista en la ley.
23. La expedición de las normas que establecieron la contribución especial constituyeron un hecho imprevisible e irresistible para las partes (el hecho del príncipe) que implicó para la Sociedad que represento incurrir en costos adicionales que rompieron el equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por la parte que represento en la ejecución del contrato.
24. Como se acaba de anotar el equilibrio económico del contrato se rompió en virtud del ejercicio de un hecho imputable al Estado que puede emanar o no de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado, que fue lo que ocurrió. Frente a ello la medida Estatal incide en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo, de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria, en detrimento de mis poderdantes porque hace más onerosa su ejecución, la entidad contratante debe asumir el riesgo de su establecimiento o dicho de otra manera, tanto la entidad contratante como mis poderdantes ajustaron su acuerdo de voluntades en torno a un régimen impositivo específico y vigente que merece el respeto de la ley y de ahí que el hecho nuevo creado por el Impuesto de Guerra es exclusivamente imputable a la entidad contratante.
25. La Sociedad que represento en el ejercicio de sus actividades, se dedica a la construcción de obras civiles, por lo cual los contratos que celebren, como el que da cuenta esta demanda, son mercantiles y se rigen por la ley comercial, al tenor de lo dispuesto por el numeral 15 del artículo 20 y el 22 del Código de Comercio.
26. El artículo 65 de la ley 45 de 1990 dispone que en las obligaciones mercantiles de carácter dinerario, como es el caso que contempla este escrito, el deudor, en este caso el Instituto Nacional de Vías, está obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella.
27. El artículo 884 del Código de Comercio estatuye que cuando en los negocios mercantiles se deben pagar réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, ésta será el bancario corriente y que si las partes no han estipulado el moratorio, éste será el doble de aquel.
28. La Superintendencia Bancaria en documento que se acompaña, certificó las tasas de interés corriente que han regido desde la aplicación del Impuesto de Guerra a hoy.
29. Como el contrato de obra pública aún se encuentra en ejecución, la entidad contratante deberá establecer el mecanismo necesario para revisar los precios que se tienen acordados para la ejecución del convenio con el fin da aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para atender a los nuevos costos que estableció el Impuesto de Guerra” (fols. 1 a 21 c. 1).
D. ACTUACIÓN PROCESAL:
1. La demanda se admitió el día 6 de septiembre de 1996 y su adición el día 11 de octubre siguiente y luego se notificaron esas dos decisiones al Director General del Instituto Nacional de Vías, el día 21 de enero de 1997 (fols. 97, 109 y 110 c. 1).
2. INVÍAS al contestar la demanda se atuvo respecto de algunos hechos a lo que se establezca en el proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso bajo el título de excepciones argumentos que se adecuan más a un concepto jurídico sustento de sus actuaciones: “de acuerdo con la ley, el INVÍAS responde a todo lo establecido y sin excederse acató paso a paso lo preceptuado en dichas normas que regulan la contribución especial que para el caso se citan: ‘decreto 2009 de 1992, arts. 1 y 2; decreto 515 de 1993 que prorroga el término de vigencia del anterior; la ley 104 de 1993, arts. 123 y 124, prorrogada a su vez por la ley 241 de 1995, con término de vigencia hasta diciembre 30 de 1997. El INVÍAS dentro de la vigencia de las disposiciones citadas, al adicionar en valor el contrato principal No. 758/88 contenido en los adicionales números 896/91 – adicional número 2, 448/93 – adicional número 5, 191, 926 y 1172 de 1994 – adicional número 8, 10 y 11 y el 268/95 – adicional número 12, respectivamente, suscrito por los demandantes llegó con éstos a un nuevo acuerdo y dio como era su obligación, cumplimiento a lo que en ellas se ha ordenado, toda vez que el contrato adicionado en valor tenía por objeto ejecutar para el Fondo Vial por el sistema de precios unitarios y en los términos que señala este contrato, las obras para la construcción del sector Aguaclara – Barranca de Upía, de la carretera Aguazul – Villanueva – (Marginal de la Selva), es decir, que se estaba adicionando en valor un contrato existente en obra pública para la construcción y con una entidad de derecho público. Si los contratos adicionales fueron suscritos durante la vigencia de cada una de las normas que imponen el impuesto de guerra, no hay ninguna teoría de la imprevisión, toda vez que el contratista conocía o debía conocer dicho impuesto, luego no puede alegar tal circunstancia de imprevisión…Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que al adicionar el contrato en valor las partes han manifestado su voluntad, en forma libre han tenido en cuenta todas las situaciones que implican la aceptación al suscribir la adición, por ello creemos sin lugar a duda que los contratistas en la adición en valor tuvieron en cuenta lo relativo a la obligación que tenían con el Estado de cancelar sobre el valor de la adición del contrato, la contribución especial o impuesto de guerra”.
Planteó también la inexistencia de la obligación a su cargo porque se trató del cumplimiento de un mandato legal; que la contribución especial debe ser asumida por el contratista quien en su oferta y propuestas debe prever tal contribución, así como en las adiciones a los contratos pues el contratista teniendo conocimiento de la existencia y obligación de pago de la contribución debe incluir tal circunstancia. Y añadió “El artículo 5° numeral 1° de la ley 80 establece la obligación de las entidades contratantes de restablecer la ecuación financiera del contrato cuando ella se haya alterado por causas imputables al Estado o a hechos imprevistos, ajenos a las partes; de lo expuesto se infiere que en el caso materia del estudio, efectivamente se presentaría un desequilibrio económico del contrato principal si este hubiere sido gravado con dicha contribución, toda vez que tanto en la propuesta como en el contrato en sí se calcularon valores basados en unos precios unitarios, sin tener en cuenta para nada el 5% a pagar por ‘impuestos de guerra’, en razón a que esto no había nacido aún a la vida jurídica, situación ésta totalmente imprevista que de haber sido aplicada al contrato principal hubiese generado el denominado por la doctrina ‘hecho del príncipe’ tratándose de la imposición del impuesto al contrato principal; a contrario sensu no puede señalarse un desequilibrio financiero en los contratos adicionales en valor celebrados bajo la vigencia de la ley 104 de 1993, toda vez que en ellos no podría hablarse de teoría de la imprevisión puesto que es claro que estamos ante nuevos acuerdos de voluntades celebrados por los contratistas en forma conjunta con la entidad contratante bajo los lineamientos del Código Civil para los contratos de libre discusión y conmutativos; entonces sería ilógico solicitar el reconocimiento del 5% sobre el valor de las adiciones en valor para conservar el equilibrio financiero que no se rompe en este caso, al no encontrarnos ante hechos imprevistos”.
Además, indicó que los dineros que recaudó por concepto de la contribución especial no entran a sus arcas pues son remitidos al Ministerio de Hacienda, por tanto en últimas sería contra esta entidad que debía demandar. Por otra parte dijo que la demandante al suscribir las adiciones, aceptó en la cláusula segunda y conoció plenamente que estaba sujeta al impuesto o a la contribución establecida en la ley 104 de 1993. Y reiteró que las anteriores afirmaciones permiten evidenciar que la contribución aludida no constituye un hecho imprevisible e irresistible para la parte contratista que le permita solicitar la descompensación del equilibrio financiero (fols. 112 a 122 c. 1).
3. Por auto de 21 de marzo de 1997 se abrió el proceso a pruebas. Luego se declaró fracasada la conciliación y por auto de 8 de octubre de 1998 se corrió traslado para alegar de conclusión (fols. 142 a 143, 190 a 191, y 223 c. 1).
a. La parte demandante solicitó despachar favorablemente las peticiones de la demanda. Recabó en que el legislador expidió la ley 104 de 30 de diciembre de 1993 pero que el contrato materia del proceso se suscribió con anterioridad de cuatro años a la vigencia tanto de los decretos reglamentarios como de esa misma ley que establecieron el impuesto de guerra y sin tener en cuenta el artículo 38 de la ley 153 de 1887 que dispone que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de celebración del contrato, es decir, que tratándose de contratos perfeccionados, celebrados con las formalidades legales y que ha tenido su cumplimiento normal, la ley aplicable es la que regía en el momento en que se celebró la convención pero contrariamente a los principios sobre aplicación de ley en el tiempo el INVÍAS procedió ilegalmente a aplicar a los contratos adicionales en valor la norma en cuestión y a efectuar deducciones de los pagos hechos al demandante para cubrir tal impuesto.
Indicó que el contrato se celebró a precios unitarios pero no por ello las obligaciones nacidas del acuerdo se disminuyen o se limitan y menos aún cuando no hubo ampliación del objeto contractual sino una simple adecuación del valor estimado inicialmente en el contrato toda vez que el cálculo de obra estimado en el momento de celebrar el convenio de obra pública no fue adecuado siendo necesario disponer de un mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su ejecución, sin que sea viable entender que se trató de un contrato adicional porque no fue modificado el objeto. Y añadió: “En el evento de que llegare a considerar que los contratos adicionales se hicieron conforme a la ley, es preciso concluir, con base en la teoría ‘hecho del príncipe’, que se rompió el equilibrio económico del contrato, pues se introdujo por la ley un nuevo factor de costo no previsto por el contratista al ofrecer sus precios unitarios, por no estar en condiciones de preverlo”.
Insistió en que el cobro de la contribución constituye para el demandante un hecho improbable e irresistible (hecho del príncipe) y genera el rompimiento del equilibrio económico del convenio, el cual debe restablecerse en las mismas condiciones económicas y financieras que existían al momento en que el demandante suscribió el contrato con Fondo Vial Nacional (hoy INVÍAS) pues a la fecha en que se estableció la contribución especial o impuesto de guerra ya tenían suscritos los contratos de obra pública y en que para evitar que las obras públicas quedaran inconclusas suscribir los contratos adicionales en valor en los cuales se incluyó una cláusula que dice los contratistas asumen el pago del impuesto, como en efecto lo asumieron para reclamar posteriormente conforme lo prevé el num. 3 art. 5 de la ley 80 de 1993 (fols. 230 a 368 c. 1).
b. La parte demandada solicitó la denegatoria de las súplicas de la demanda. Argumentó que la contribución especial o impuesto de guerra se aplicó exclusivamente a los contratos adicionales celebrados ya en vigencia de la ley de creación del tributo, por tanto el contratista ya conocía previamente de la existencia de la contribución y tampoco es aplicable la teoría de la imprevisión ni el hecho del príncipe porque para éste se requiere que la medida de carácter general tenga incidencia en la ecuación financiera del contrato al momento de la celebración del mismo, evento que no acontece en este caso toda vez que el impuesto de guerra se le aplicó sólo a los contratos adicionales cuando la ley de creación del tributo ya estaba vigente como se prueba con las constancias de la División de Tesorería de INVÍAS.
Indicó, con base en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 19 de septiembre de 1994, que los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales son ajenos a la ecuación contractual, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales. Y aclaró que en los casos que el demandante citó referente al reconocimiento del valor del impuesto de guerra por parte de INVÍAS, la situación fáctica es distinta y por ende no asimilable porque en éste reiteró la contribución sólo se aplicó a los contratos adicionales suscritos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.
Finalmente afirmó que para el momento en que se celebraron los contratos adicionales el contratista tenía conocimiento del nuevo impuesto y que en caso de accederse a las súplicas de la demanda desaparecería la contribución misma como gravamen a cargo del contratista para dar paso al desplazamiento de la carga de ésta hacia la entidad pública demandada y quien debe responder sería el Ministerio de Hacienda porque recibe la contribución por mandato legal (fols. 225 a 229 c. 1).
E. SENTENCIA APELADA:
Negó las súplicas de la demanda; indicó que antes de la vigencia del decreto 2.009 de 1992, creador de la contribución especial no observa que la demandada hubiera efectuado deducción a pagos del contratista por dicho concepto y que sólo se realizó el cobro pero frente a los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia la ley 104 de 1993. Trajo a colación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil ya referido para concluir que en el caso analizado no es aplicable ni la teoría de la imprevisión ni el hecho del príncipe y se apoyó también en antecedente jurisprudencial de ese Tribunal referente a que las adiciones son contratos nuevos a los cuales se debe aplicar la disposición vigente al momento de la celebración (fols. 285 a 305 c. ppal).
F. RECURSO DE APELACIÓN:
La parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia y en su lugar la declaratoria favorable a sus pretensiones. Atacó la decisión del Tribunal porque omitió tener en cuenta:
- que en el contrato objeto de la demanda se estipuló una cláusula de modificación del valor o del plazo indicando expresamente que los precios unitarios del contrato adicional deberían ser los mismos del contrato original;
- que en el contrato y en el pliego de condiciones se estableció que la resolución 12409 de 1986 es parte integrante del contrato y en ella se estableció que las variaciones de la cantidad de obra por ejecutar no vician ni invalidan el contrato pero podrán tenerse en cuenta para ajustar el valor con el respectivo contrato adicional en valor y el contratista se obligó a ejecutar las cantidades adicionales de obra que resultaren a los mismos precios del contrato;
- que en los contratos adicionales en valor no podían incluir factores diferentes a aquellos que se tuvieron en cuenta en el momento de presentar la propuesta y que afectaran al contrato como en efecto lo es el nuevo impuesto;
- que al momento de la entrada en vigencia de la ley, la contratista ya tenía suscrito el contrato de obra pública;
- que aún cuando reclamaron por la situación tributaria, el concepto desfavorable a sus intereses emitido por la Sala de Consulta hizo que suscribieran los contratos adicionales en valor a fin de evitar una parálisis general de las obras pero incluyeron una cláusula referente a que los contratistas asumían el pago del impuesto para reclamar posteriormente como lo permite el numeral 3 artículo 5 de la ley 80 de 1993; y
- que no se trató de contratos adicionales porque ni se modificó ni se adicionó el contrato ni su objeto que son los eventos que en realidad arrojan un mayor valor de ejecución.
Además criticó al Tribunal A Quo porque compartió el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 19 de septiembre de 1994, del doctor Jaime Betancur Cuartas y sin haber analizado la doctrina nacional y extranjera y en especial las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado las cuales están en contradicción con aquel concretamente respecto de la aplicación del hecho del príncipe y a que no rompe el equilibrio económico.
Insistió en los argumentos de la demanda y de sus alegatos de conclusión en cuanto a que la imposición de la contribución especial sí configuró hecho del príncipe y rompió el equilibrio financiero del contrato con mayor razón si se tiene en cuenta que, de una parte, en el contrato principal no se dispuso el pago de dicho tributo y de otra, porque las adiciones o mejor las adecuaciones a las reales cantidad de obra no fueron en realidad contratos adiciones porque no se constituyó un nuevo valor (fols. 314 a 329 c. ppal).
G. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:
La apelación se admitió el 26 de octubre de 1999 y aunque el recurrente hizo petición probatoria no recurrió la decisión por la cual se ordenó correr traslado para alegar de conclusión proferida el 16 de noviembre siguiente (fols. 350 a 352, 354 c. ppal).
La parte demandante expuso que la imposición de la contribución especial le generó un sobrecosto que no pudo prever al momento de suscribir el contrato, de ahí la existencia del hecho del príncipe causante del desequilibrio económico. Por otra parte, informó que la demandada ya restableció el equilibrio económico del contrato para algunos contratistas. Reiteró los demás argumentos (fols. 256 a 258 c. ppal).
La parte demandada expuso que en el caso era inaplicable la teoría de la imprevisión toda vez que los contratos adicionales a los cuales se les aplicó el descuento por la contribución eran nuevos acuerdos de voluntad regidos por la nueva ley, autónomos del original; además que la contratista en el clausulado de los adicionales aceptó la imposición de dicha contribución, por lo tanto no es imprevisible ni irresistible, más aún porque no sólo con la ley 104 de 1993 se estableció sino con normatividad anterior que el contratista estaba obligado a conocer.
El Ministerio Público solicitó la confirmatoria del fallo apelado. En primer término, se refirió a la contribución especial, su causación, los sujetos y la normatividad pertinente (ley 104 de 1993 y dcto ley 2.009 de 1992) y aludió a la decisión de la Corte Constitucional C-083 de 1993 en la cual se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley. En segundo lugar, procedió a relacionar los hechos que observó probados para concluir que los contratos adicionales estaban sometidos al descuento del 5% por concepto de la contribución especial. Seguidamente procedió a estudiar la acusación del demandante sobre el desequilibrio económico del contrato para conceptuar que en el caso particular no se presentó y que la pretensión del actor sería de recibo si el descuento se hubiera efectuado sobre el monto inicialmente pactado por las partes en el contrato o respecto de adiciones anteriores a la vigencia de las normas impositivas. No se acreditó el rompimiento de la ecuación contractual.
Finalmente aludió al hecho del príncipe para concluir que tampoco acontece pues la disposición que estableció la contribución no afecta exclusivamente la relación contractual particular sino que determinó como sujeto pasivo de la obligación tributaria a todas las personas naturales y jurídicas que celebren contratos de obra o contratos adicionales a los mismos para la construcción o mantenimiento de vías, es decir, la medida fue general y abstracta sobre la actividad y no impositiva sobre bien o servicio de los que el contratista debía calcular en los precios unitarios (ej: aumento del I. V. A. que reportaría un perjuicio especial para el contratista frente a la comunidad). Recordó que para que sea aplicable dicha teoría debe afectar de manera diferencial al contratista, es decir, debe romper el principio de igualdad. Indicó que tampoco se probó daño antijurídico entendido como aquel que no se está obligado a soportar pues la imposición de tributos es precisamente un típico ejemplo de los daños que sí se deben soportar (fols. 265 a 277 c. ppal).
Como no se observa causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, el día 29 de julio de 1999, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.
Para decidir el recurso se debe tener en cuenta que el problema jurídico principal es determinar si en los contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de una ley tributaria nueva, que impuso un tributo, y que no existía al momento de celebrar el contrato principal es viable entender que el costo de dicho pago puede entenderse como rompimiento de la ecuación financiera del contrato.
Se estudiarán los siguientes puntos:
A. RÉGIMEN APLICABLE y VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO:
Es indispensable tratar este tema porque el contrato principal y los contratos adicionales fueron suscritos en distintos años y bajo vigencias de estatutos contractuales diferentes. Por tanto la Sala acudirá a la legislación que regula la vigencia de la ley en el tiempo y la diferencia entre las leyes procesales y sustanciales.
La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciación y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicación inmediata excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40).
Tal previsión ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no procedimentales (sustanciales) debe aplicárseles la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligiéndose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. Así lo reiteró la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de junio de 2003, en la cual también se reiteraron los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional (C-922 de 2001, T-438 de 1992, C-769 de 1998 y C-214 de 1994) y del Consejo de Estado, estos últimos que fueron mencionados en concepto dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil el día 16 de octubre de 2002, para concluir igualmente sobre el principio de irretroactividad de la ley sustancial.
Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (art. 29 Constitución Política).
Además en la materia particular del caso debe tenerse en cuenta que la Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infracción de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma disponía pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39).
En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposición expresa, y casi siempre tratándose de actuaciones que estaban en curso para cuando entró a regir la nueva ley; así ocurren en todos los Estatutos Contractuales legales del Estado en Colombia; así
- En el Decreto ley 222 de 1983:
“ARTÍCULO 300. DE LOS CONTRATOS QUE SE ESTÁN PERFECCIONANDO. Los contratos que a la fecha de vigencia de este estatuto se estuvieren tramitando continuarán dicho procedimiento conforme a las normas antes vigentes”.
- Y en la Ley 80 de 1993, Estatuto Contractual vigente, se indica:
“ARTÍCULO 78. DE LOS CONTRATOS, PROCEDIMIENTOS Y PROCESOS EN CURSO. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.[1] (Subrayas por fuera del texto original).
Se observa entonces que el tratamiento la “aplicación de la ley en el tiempo” ha tenido variantes en la contratación Estatal:
- En el decreto ley 222 de 1983 desapareció la opción de escogencia de régimen que preveía el decreto ley 150 de 1976 y se dio paso a la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración – ley anterior -
- Con el nuevo Estatuto de Contratación, ley 80 de 1993, el legislador determinó que los contratos como los procedimientos tanto de selección como judiciales en curso, se regirán por la norma anterior y además limitó, en forma expresa, el inicio de la entrada en vigencia de determinados artículos.
Pero en este caso surge el interrogante ¿qué pasa con los contratos adicionales suscritos en vigencia de la ley 80 de 1993 pero que adicionan un contrato principal celebrado bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983? ¿cuál es el régimen contractual aplicable a esos contratos adicionales si éste se concibe como un nuevo contrato?.
La respuesta a dichos interrogantes la suministran las mismas disposiciones de los distintos estatutos contractuales precitados porque ambos ordenamientos claramente disponen y coinciden en que los contratos que se estuvieren tramitando continuarían contractualmente sometidos a la norma anterior vigente o que los contratos en curso continuarían sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.
Queda claro entonces que frente a los contratos adicionales, sin perjuicio de su independencia frente al contrato principal, se rigen por el estatuto contractual vigente al momento de la celebración del contrato principal del cual derivan su existencia – mas no su validez – como contratos adicionales a aquel que se encuentra en curso o en trámite; por lo tanto, como se observa en materia de existencia y regulación contractual es obvio que los contratos adicionales deben ir bajo la misma norma que reguló el inicial, con mayor razón si se tiene en cuenta que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del contrato principal en aquellas cláusulas en las cuales no se adicionó. Es bueno destacar que el artículo 38 de la ley 153 de 1887 exceptúa a la regla relativa a que en “todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” salvo:
“a) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y
b) Las que señalan penas para el caso de la infracción de lo estipulado; la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”
El punto de discusión del demandante, refutado por el demandado, de la celebración del contrato adicional y sometido a las leyes vigentes del principal si bien es cierto como acaba de explicarse normativamente no tiene ninguna incidencia con la vigencia de los tributos, porque es la Constitución Política la que determinó que las contribuciones sólo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Textualmente el artículo 338 constitucional, último inciso dispone:
«Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.
La Sala observa por tanto que aunque es cierto que los contratos se rigen por la ley vigente al momento de celebración del contrato principal, salvo las excepciones indicadas en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, aspecto que jurídicamente sólo sirve para realizar el juicio de validez de los negocios jurídicos, no resulta cierta la pretendida extensión de las normas vigentes de la celebración del principal con los hechos relativos a las contribuciones, en los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables etc.., porque, se repite, es la Constitución Política la que determinó que se aplicarán a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.
Basta indicar, a manera de reflexión, que la ley de creación de una contribución con cargo a un contratista por la celebración de un contrato de obra, principal o adicional, no es aspecto jurídico que determine la validez ni del contrato principal ni del adicional.
Despejado ese punto, planteado en primera y segunda instancia por el actor, se entrará en la materia particular de la controversia.
- B. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO:
El contrato de obra pública 758 del 23 de diciembre de 1988 celebrado entre CONSTRUCA LTDA. e INVÍAS (antes Fondo Vial Nacional) fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y será esa la normatividad aplicable para el caso concreto toda vez que el contrato se rige por las normas vigentes al momento de su celebración como lo dispone el artículo 38 de la ley 153 de 1887. Además en cuanto a los adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, expresamente las partes contratantes estipularon que se acogían al régimen legal del contrato principal en virtud del artículo 78 de la ley 80 que prevé que los contratos en curso a la fecha que entrara a regir continuarían con el régimen de su celebración.
Y aunque la Sala observa que varias de las alegaciones de las partes, para efectos del desequilibrio económico, se basaron en lo dispuesto en la ley 80 de 1993 debe recordar que la norma aplicable no es ésta sino otra cual es el decreto ley 222 de 1983.
Antes de analizar las particularidades del caso se recuerda en qué consiste el equilibrio económico o financiero del contrato; para ello se reitera lo expuesto en la sentencia proferida, el día 3 de mayo de 2001[2]:
“El concepto del equilibrio económico o financiero del contrato nació de la jurisprudencia y de la doctrina como una necesidad de proteger el aspecto económico del contrato, frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado. Respecto del contratista dicho equilibrio implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho a solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables”.
Como ya se anotó en el caso bajo juicio el contrato celebrado se regía por el decreto ley 222 de 1983 en el cual se hizo referencia al tema del equilibrio financiero[3] en dos eventos de causalidad diferente: 1) en la modificación del contrato, por acuerdo entre los contratantes o por la Administración, unilateralmente y 2) en el reajuste de precios. En este estatuto se aludió al equilibrio económico financiero del contrato de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 20. MODIFICACIÓN UNILATERAL. Cuando el interés público haga indispensable la incorporación de modificaciones en los contratos administrativos, se observarán las siguientes reglas:
a) No podrán modificarse la clase y objeto del contrato.
b) Deben mantenerse las condiciones técnicas para la ejecución del contrato.
c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista.
d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes.
e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación.
ARTÍCULO 21. PROCEDIMIENTO PARA LA MODIFICACIÓN UNILATERAL. En los pliegos de condiciones deberá contemplarse las modificaciones de los contratos, que sean previsibles y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos. Cuando en el curso de la ejecución de un contrato el interés público demande la variación del mismo, la entidad pública correspondiente propondrá al contratista el procedimiento para llevarla a efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de disminuir los que no vayan a causarse, según el caso, mediante las evaluaciones técnicas o pertinentes y el señalamiento de los nuevos precios, si a ello hubiere lugar.
Se sentará un acta con los términos de la propuesta; si el contratista no acepta y la entidad pública considera indispensable para el interés público y el mejor cumplimiento del contrato introducir las modificaciones propuestas, lo decidirá así por medio de resolución motivada, que se notificará conforme al decreto ley 2733 de 1959 o a las normas que lo sustituyan.
Contra la resolución que ordena la modificación unilateral procederá únicamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista; en firme la decisión, la modificación se tendrá como parte integrante del contrato y surtirá efectos a partir de ese momento, pero podrá haber alteración de los plazos de cumplimiento y reajuste de las fianzas, si fuere pertinente.
PARÁGRAFO 1°. La resolución de modificación unilateral no podrá dictarse sin previa consulta al Consejo de Ministros, cuando la cuantía de la modificación sea o exceda de cien millones de pesos ($100’.000.000) a los Consejos de Gobierno o a las Juntas o Consejos Directivos, según el caso.
PARÁGRAFO 2°. No podrán hacerse modificaciones distintas de las que fueron contempladas como previsibles en los pliegos de condiciones”.
Esos artículos enseñan que en el acto jurídico de modificación del contrato, causado sólo en hechos previsibles, las partes o en su defecto la Administración deberá guardar el equilibrio financiero del contrato para ambas partes o reconocerle al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación.
Otro artículo del mencionado Estatuto de Contratos contenido en el decreto ley 222, enseña:
“CAPÍTULO 1. CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS.
ARTÍCULO 86. DE LA REVISIÓN DE PRECIOS.
En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.
Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que determine el reglamento.
En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática.
Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato”.
Dicha norma instruye sobre la ocurrencia de hechos jurídicos provenientes de la variación de factores determinantes de los costos de los precios, en los contratos de obra pública, situaciones que originan la revisión y el consecuente reajuste de precios con la fórmula pactada en el contrato: matemática o no y refiere a la variación de los factores que determinan los costos; en cuyo caso prevé la revisión de precios con el objeto de evitar que esta variación imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestación.
La finalidad de la norma es no trasladar al contratista las consecuencias negativas que se presenten con ocasión del contrato, que no están ligadas a su propia conducta. Recuérdese que la doctrina y la jurisprudencia han entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el alea normal de toda negociación pero no el alea anormal, y por lo tanto en este último evento las consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas.
Es claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o celebrar el contrato – que eran imprevisibles – el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico.
Y es que desde que surge a la vida jurídica el contrato, por la celebración, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo; la Administración, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la obtención del provecho económico en su favor. Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio, que se traduce en la llamada ecuación financiera del contrato. Desde esa situación, se marcan las bases de la regulación financiera del contrato, que por regla general lo guiarán durante su existencia y es por ello que las normas que regulan la contratación propugnan porque la ecuación financiera del contrato deba mantenerse para así proteger el resultado económico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originales.
Al respecto cabe señalar que la Sala ha precisado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato tiene aplicación en los llamados contratos “conmutativos” y, con mayor razón en aquellos que deben ser ejecutados en plazos más o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de estos durante su vigencia rompe el equilibrio convenido[4]; ha explicado también que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado durante su ejecución, por las siguientes causas:
- 1º. Por actos o hechos de la Administración contratante,
- 2º. Por actos de la Administración como Estado; y,
- 3º. Por factores exógenos a las partes del negocio jurídico.
Por su parte la doctrina ha diferenciado entre las causas de ese rompimiento, así Marienhoff en su obra de contratos administrativos[5] señala:
“El equilibrio económico financiero del contrato puede sufrir menoscabo por tres circunstancias fundamentales:
a) Causas imputables a la Administración en cuanto ésta no cumpla con las obligaciones específicas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo que le corresponde o introduciendo ‘modificaciones’ al contrato, sean éstas abusivas o no.
b) Por causas imputables al ‘Estado’, inclusive, desde luego, a la Administración Pública, sea ésta o no la misma repartición que intervino en la celebración del contrato. Los efectos de estas causas inciden, o pueden incidir, por vía refleja en el contrato administrativo.
c) Por trastornos de la economía general del contrato, debidos a circunstancias externas, no imputables al Estado, y que inciden en el contrato por vía refleja.
En la primera hipótesis se estará en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual del Estado; en la segunda hipótesis aparece el denominado ‘hecho del príncipe’ (fait du prince); en el tercer supuesto surge la llamada ‘teoría de la imprevisión’”.
Por otra parte, en el decreto ley 01 de 1984 – C. C. A – se dispuso en la acción de controversias contractuales que la revisión económica puede ser una de las solicitudes o pretensiones de la demanda; así:
“ARTÍCULO 87. Modificado por el decreto ley 2.304 de 1989, art. 17. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo quedará así. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones ( )”.
Tal disposición dejar ver que el legislador tuvo en cuenta que el contrato puede ser sometido a revisión judicial cuando hechos sobrevivientes al contrato varían las circunstancias dentro la ejecución del mismo. Se reitera la sentencia dictada el día 3 de mayo de 2001 (ver pie de página No. 3).
En sentencia reciente de 29 de mayo de 2003[6] en caso similar de la contribución especial y refiriéndose no sólo a la ley de creación de ésta (ley 104 de 1993) sino a la regulación anterior al decreto ley 222 de 1983, esta Sección del Consejo de Estado hizo las siguientes consideraciones, entre otras:
“otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.
En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la Administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la Administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes.
En primer tipo de actos se presenta cuando la Administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato.
Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión.
Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo e inexacto…no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa…no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato…tampoco es una equivalencia matemática rigurosa. Es…la relación aproximada…entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; ‘como cálculo’, al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar”.
Todo lo visto anteriormente, marco jurídico normativo y jurisprudencial, sirve y provee los elementos jurídicos y de interpretación conjunta de los mismos para estudiar las situaciones del caso, pues dentro de las acusaciones de la demandante, hoy recurrente, se encuentra la referida al desequilibrio financiero por descuento (5%) en los contratos adicionales por concepto de la contribución especial establecida por el legislador en la ley 104 de 1993.
C. IMPOSICIÓN DE CONTRIBUCIÓN COMO HECHO CONSTITUTIVO DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO
La imposición de la carga tributaria es un deber necesario para una Sociedad. Constitucionalmente y en tiempo de paz, dicha competencia recae sobre el Congreso en forma principal, y en las asambleas departamentales y en los concejos (distritales o municipales) en el nivel territorial pero éstos dos últimos sometidos al imperio además de la ley (art. 338 C. N.).
En materia contractual, la entrada en vigencia de una ley tributaria puede llegar a afectar o a alterar el equilibrio del contrato y es por ello que jurisprudencialmente, a ese nuevo hecho económico fiscal se le ha entendido como constitutivo de la figura llamada ‘hecho del príncipe’ al ser una medida general proveniente del Estado en ejercicio del poder público impositivo fiscal, aunque actualmente la Sección Tercera de esta Corporación[7] diferenció en que si la imposición tributaria es generada por la contratante estatal en efecto se está frente al típico hecho del príncipe pero si la contratante no es quien impone o crea el gravamen se está en un caso de teoría de la imprevisión.
Pero esa mera posibilidad de afectación a la economía del contrato por el hecho del príncipe o por imprevisión incide en la circunstancia de que los contratantes avocados a él o a ella, no siempre requieran o tengan que restablecer la ecuación económica del contrato, es decir, que no es de suponer en una relación causa – efecto que acontecido el hecho del príncipe o el hecho de imprevisión indefectiblemente haya rompimiento del equilibrio contractual.
A lo largo de los años han sido varios los pronunciamientos de la jurisprudencia contencioso administrativa, en este punto específico de los impuestos; los más recientes son:
- Sentencia de 7 de marzo de 2002[8]:
“La Sala concluye que la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes, con carácter general, es una medida que se ajusta a la noción del denominado ‘hecho del príncipe’ y, por lo tanto, puede incidir en el ámbito contractual.
Luego, no es acertado aseverar, por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable, que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos, pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad antes las cargas públicas. Lo que ocurre es que el ‘hecho del príncipe’ no opera, a priori, como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos; de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión, siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta, el criterio de previsibilidad,… Así las cosas, el contratista debe probar la existencia objetiva del ‘hecho del príncipe’, esto es, la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes, las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste, dada la imprevisibilidad de dichas medidas, y que, por ende, para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas ‘nuevas condiciones’ ha debido asumir cargas anormales, extraordinarias, causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar…”.
De tal suerte que tanto en el hecho del príncipe como en la teoría de la imprevisión gozan de elementos o presupuestos comunes que deben acreditarse en forma concurrente a fin de permitir al contratista afectado exigir de su cocontratante el restablecimiento financiero del contrato, dentro de esos elementos comunes está, de una parte, la imprevisibilidad y de otra, la alteración extraordinaria y anormal de la ecuación y como elementos diferenciadores se encuentra, siguiendo la nueva jurisprudencia, que mientras en el hecho del príncipe el acto general proviene de la Administración con calidad de contratante en la teoría de la imprevisión se trata de un hecho exógeno a las partes.
Ahora: Para la Sala surge el interrogante de si en el caso de la contribución especial prevista en la ley 104 de 1993, se está frente al hecho del príncipe o frente a la teoría de la imprevisión y si realmente se causó un rompimiento de la ecuación financiera del contrato referido en los antecedentes, por ello se estudiará el siguiente tema,
D. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 104 de 30 de diciembre de 1993[9]
El legislador mediante la ley precitada consagró, con una vigencia de dos años a partir de su promulgación, unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia entre otras, y en el capítulo tercero determinó la causación de la contribución especial en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 123. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.
PARÁGRAFO. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo.
ARTÍCULO 124. Para efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele el contratista.
El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.
Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o a la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente, las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.
ARTÍCULO 125. Los recursos que recaude la Nación por concepto de la contribución consagrada en el presente capítulo deberán invertirse en la realización de gastos destinados a propiciar la seguridad ciudadana, el bienestar social, la convivencia pacífica, el desarrollo comunitario y, en general, a todas aquellas inversiones sociales que permitan hacer presencia real del Estado.
Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deberán invertirse por el Fondo o Consejo de Seguridad de la respectiva entidad en dotación, material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipos de comunicaciones, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas, servicios personales, dotación y raciones para nuevos agentes y soldados o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad ciudadana, el bienestar social, la convivencia pacífica, el desarrollo comunitario y, en general a todas aquellas inversiones sociales que permitan hacer presencia real del Estado”.
Luego mediante la ley 241 de 26 de diciembre de 1995[10], el artículo 123 fue subrogado y prorrogó la vigencia de la ley 104 de 1993 por dos años más a partir de la promulgación de aquella. La modificación referida la hizo el legislador como se lee a continuación en el aparte subrayado:
“ARTÍCULO 62. El artículo 123 de la ley 104 de 1993 quedará así:
‘Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, a excepción de los contratos de construcción de vías terciarias y los de adición a éstos.
PARÁGRAFO. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo’”.
Posteriormente en diciembre de 1997, la ley 104 de 1993 fue derogada en forma expresa mediante la ley número 418[11], la cual tendría vigencia por dos años a partir de su promulgación y en su texto incluyó disposiciones de contenido casi igual a las previstas en la derogada ley 104 de 1993 relativas a la contribución especial, salvo en cuanto a la creación del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (art. 122). En efecto, se lee:
“ARTÍCULO 120. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.
PARÁGRAFO. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este Capítulo.
ARTÍCULO 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele el contratista.
El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.
Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.
ARTÍCULO 122. Créase el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, que funcionará como una cuenta especial, sin personería jurídica, administrada por el Ministerio del Interior, como un sistema separado de cuenta.
El Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional, establecido mediante decreto número 2.134 de 1992 y el Consejo Técnico Nacional de Inteligencia, establecido en el decreto número 2.233 de 21 de diciembre de 1995, coordinarán la ejecución de los recursos de este Fondo.
La Administración del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana estará a cargo de la Dirección General de Orden Público y Convivencia Ciudadana del Ministerio del Interior.
El Gobierno Nacional, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de esta ley, reglamentará la organización y funcionamiento del Fondo, los objetivos y funciones que le corresponden, el régimen de apropiaciones y operaciones en materia presupuestal y patrimonial necesario para su operación.
Los recursos que recaude la Nación por concepto de la contribución especial del 5% consagrada en el presente capítulo, deberán invertirse por el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, en la realización de gastos destinados a propiciar la seguridad ciudadana.
Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deben invertirse por el Fondo – Cuenta Territorial, en dotación, material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de comunicación, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas, servicios personales, dotación y raciones para nuevos agentes y soldados o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad ciudadana, la preservación de orden público, actividades de inteligencia, el desarrollo comunitario y en general a todas aquellas inversiones sociales que permitan garantizar la convivencia pacífica”.
La ley 418 de 1997 fue prorrogada en su vigencia por tres años más por la ley 548 de 23 de diciembre de 1999[12]. Mediante la ley 782 de 23 de diciembre de 2002[13] (corregida por el dcto 1000 de 2003) se prorrogó la vigencia de la ley 418 de 1997 por cuatro años y se modificó parcialmente, entre otros, el tema de la contribución especial, así:
“ARTÍCULO 37. El artículo 120 de la ley 418 de 1997, quedará así:
‘ARTÍCULO 120. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.
Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales para celebrar convenios interadministrativos por el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía sin necesidad de aprobación de las respectivas corporaciones públicas.
PARÁGRAFO 1º. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción o mantenimiento de estas vías, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.
PARÁGRAFO 2°. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderá solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%) a prorrata de sus aportes o de su participación.
PARÁGRAFO 3°. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo”.
Lo anterior en cuanto al marco normativo. Por su parte algunas de las leyes mencionadas fueron objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, en sentencia de 13 de octubre de 1999[14], concretamente los artículos 123 de la ley 104 de 1993, 62 de la ley 241 de 1995 y 120 de la ley 418 de 1997. En esta providencia la Corte, de una parte, se declaró inhibida para fallar respecto de los artículos 123 de la ley 104 y 62 de la ley 241 por presentarse sustracción de materia debido a la derogatoria expresa de la cual fueron objeto por el artículo 131 de la ley 418 de 1997 y de otra, consideró exequible el artículo 120 de la ley 418.
La Corte Constitucional consideró que a diferencia de la argumentación del demandante no había cosa juzgada material en relación con la decisión de inexequibilidad formal y material adoptada en relación con el artículo 1° del decreto 2.009 de 14 de febrero de 1992 (sentencia C- 083 de 1993) cuyo contenido igual al del artículo 120 la ley 418 de 1997 estableció la llamada contribución de guerra, explicó que no existía cosa juzgada material porque aunque el contenido de las normas puede ser idéntico “no es lo mismo verificar la constitucionalidad de una disposición integrante de un decreto legislativo, cuyo carácter extraordinario es evidente, que hacerlo en relación con un mandato de vigencia permanente, llamado a imperar sin los condicionamientos que impone el estado de excepción, y bajo circunstancias radicalmente – de paz -, en las cuales no necesariamente está autorizada por la Constitución determinada medida, viable sólo en razón de su naturaleza excepcional”. Recordó que al estudiar la inexequibilidad del artículo del decreto dijo expresamente, lo siguiente:
“’el artículo revisado tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política, al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando ‘celebren contratos de adición al valor de los existentes’ deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista, tiene autonomía en cuanto a la determinación de ‘plazos’ y al ‘valor’ del pago’.
Se agregó por la Corte que, en el supuesto de la norma, se estaba ante ‘una realidad nueva, no prevista en el contrato principal’ y que, por tanto, no se presentaba la violación de las normas fundamentales, en especial la que prohíbe la retroactividad de las normas tributarias….
…el legislador no dispuso una vigencia retroactiva de la contribución, toda vez que ésta recae exclusivamente sobre situaciones jurídicas nuevas, independientes de la que tuvo lugar al celebrar el contrato original.
Es claro que, cuando de adiciones contractuales se trata, el valor del gravamen (5%) está calculado sobre el monto de la respectiva adición y no del contrato, a no ser que éste también sea nuevo, y que sólo tiene cabida respecto de las adiciones pactadas después de haber entrado en vigencia la norma correspondiente, que en este caso concreto no es la ley 418 de 1997 sino la disposición que por primera vez consagró el tributo en términos que ahora, en dicha Ley, han sido reproducidos”.
Corolario de las previsiones legales y de la jurisprudencia es que durante la evolución legislativa el contenido de la norma ha sido casi idéntico, así en forma principal se tiene:
- la contribución recae sobre contratos principales o contratos adicionales al valor de los existentes cuyo objeto sea la obra pública para construcción y mantenimiento de vías;
- suscritos con entidades públicas;
- por un monto del 5% o del valor total del contrato o de la respectiva adición, según sea el caso y
- que operará por descuento o sobre el anticipo o sobre cada cuenta que cancele el contratista, según sea el caso.
Ahora bien, en el caso concreto y para dar respuesta al interrogante que quedó planteado al final del capítulo anterior, es claro que dado que la imposición de la contribución especial fue hecha por el Congreso en ejercicio de su competencia general legislativa y que en el contrato de obra pública 758 de 1989 la entidad estatal contratante es el Fondo Vial Nacional (INVÍAS) y no la Nación (Congreso de la República), fácticamente la situación planteada en la demanda encaja en la teoría de la imprevisión al tratarse de un hecho exógeno a las partes contratantes. Lo anterior en cuanto a la figura que debe analizarse a fin de estudiar los argumentos del demandante.
Otro punto relevante para el caso, que ocupa la atención de la Sala, es el referente a la acusación que el actor hace en cuanto a que el descuento por contribución especial efectuado por el INVÍAS es ilegal toda vez que no se suscribieron contratos adicionales sino adiciones de contrato las cuales son accesorias al contrato principal y por ende no eran susceptibles del descuento tributario efectuado y les era inaplicable la ley 104 de 1993 pues deben seguir la suerte de aquél suscrito en 1989 año en el cual no podía estar vigente una ley de 1993. Para resolver la acusación se definirá la verdadera naturaleza de los contratos celebrados entre las partes con posterioridad al principal:
E. ADICIÓN DE CONTRATO vs CONTRATO ADICIONAL
Retomando el contenido de la ley que creó la contribución, el legislador no refirió a si aludía a contrato adicional o a adición de contrato pues utilizó la expresión “contrato de adición al valor de los existentes” y luego indiscriminadamente aludió en términos de “respectiva adición”, “adición de contratos”, imprecisión que también se observa en las distintas exposiciones tanto de motivos y como de debates de los proyectos de ley que concluyeron en la expedición de algunas de las leyes ya referidas que regularon en el tiempo la contribución especial, pues los congresistas avalan el contenido del proyecto del Gobierno redactado como “contrato de adición” pero en las discusiones se refieren al contrato de obra pública o a su adición (gaceta 397 de 2002 contentiva de la exposición del proyecto de la ley 418 de 1997; gaceta 497 de 2002, primer debate en Senado; gaceta 580 de 2002, segundo debate en Cámara), no siendo claro para la Sala si el hecho impositivo recae o sobre los contratos adicionales o sobre las adiciones al contrato, las cuales en el tratamiento de los contratos estatales difieren en su concepción.
Una interpretación acorde con la ley y con el entendimiento de las diferencias entre contratos adicionales y adiciones del contrato permite a la Sala concluir que el legislador hizo referencia a los contratos adicionales y no a las adiciones, pues si aludiera a éstas últimas el hecho impositivo sería retroactivo en franca violación al principio general, aplicable en tiempo de paz, de la irretroactividad de la ley tributaria pues recuérdese que el criterio de autonomía e independencia frente al contrato principal es lo que marca la distinción entre ambas figuras pues mientras las modificaciones simples o de forma son meras adiciones accesorias del contrato principal, el contrato adicional implica la modificación de fondo del contrato aquél, un cambio sustancial sobretodo en el objeto contractual, es decir aunque integra con el contrato principal un todo trae un elemento nuevo.
En efecto, el contrato adicional bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983 tenía como objeto la modificación del plazo o del valor convenido pero no la revisión de precios cuyo tratamiento tenía una disposición especial diferente; así mismo no podía exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada mas el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional (art. 58) y debía cumplir con requisitos de existencia similares a los del contrato principal, tales como causa - necesidad de la terminación del objeto del contrato principal -; consentimiento - acuerdo entre las partes; objeto - ampliación del plazo y precio del contrato principal - y que conste por escrito.
La norma precitada en su texto reza:
“ARTÍCULO 58. DE LOS CONTRATOS ADICIONALES. Salvo lo dispuesto en el título IV [NOTA: Se refiere a los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales], cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional.
Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relacionadas con el plazo sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.
Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición y prórroga de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes.
Los contratos de interventoría, Administración delegada, y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo.
Las adiciones deberán publicarse en el Diario Oficial. En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas.
PARÁGRAFO. Los contratos de empréstito distintos a los créditos de proveedores, no se someterán a lo dispuesto en este artículo”.
Esta Sección del Consejo de Estado en fallo proferido el día 18 de julio de 2002[15], también en el caso específico del contrato de obra, diferenció entre el concepto de obras adicionales y entre mayores cantidades de obra ejecutada:
“Para la Sala no es claro si tales obras son realmente obras adicionales o corresponden más bien a mayores cantidades de obra ejecutada, circunstancia que no puede ser desconocida puesto que unas y otras obedecen a hipótesis distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurídicas propias. En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una ‘prolongación de la prestación debida’, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual. Esta situación justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que, si esto no ocurre, se restablezca la ecuación contractual ya sea al momento de liquidar el contrato, o a través, de la acción judicial correspondiente, a condición, claro está, de que si el contrato fue liquidado por las partes de común acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por ello. En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa. En este caso se puede concluir, que el pago que se reclama corresponde realmente a mayores cantidades de obra ejecutada, y no a obras adicionales”.
A título conclusivo la Sala considera que la contribución especial señalada en la ley 104 de 1993 es aplicable a los contratos adicionales pero no a las adiciones de contrato por las razones ya explicadas.
Aclarado esos aspectos se entrará al estudio de las particularidades del caso a fin de determinar si los descuentos tributarios, realizados por INVIAS, si podían realizarse y si se hicieron conforme las previsiones legales.
F. CASO CONCRETO
Probatoriamente se acreditaron los siguientes hechos:
1. Contrato principal y sus contratos adicionales
El contrato principal de obra pública 0758 celebrado el día 23 de diciembre de 1988 ente el Fondo Vial Nacional y CONSTRUCA S.A. tiene por objeto la construcción de la vía sector Aguaclara – Barranca de Upía de la carretera Aguazul – Villanueva, con un plazo de treinta (30) meses, por valor de $1.241’.391.124,80, pactado por el sistema de precios unitarios (copia autenticada, fols. 55 a 58 c. 1). Y los contratos adicionales son en total 13, algunos para prorrogar el plazo de ejecución y otros para adicionar el valor del contrato, y son los siguientes:
- Contrato 822 de 3 de diciembre de 1991, para prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal a 11 de noviembre de 1992. quedando vigentes las estipulaciones del contrato principal que no fueron adicionadas (copia autenticada, fols. 59 y vto c. 1).
- Contrato 896 de 3 de diciembre de 1991, para adicionar el valor del contrato en $755’.911.371,80. A su vez éste fue objeto de adición de 21 de abril de 1992 para pactar el otorgamiento de un nuevo anticipo por $330’.000.000 (copias autenticadas, fols. 60 a 61 y fols. 62 y vto c. 1).
- Contrato 761 de 9 de noviembre de 1992, para prorrogar el plazo de ejecución del contrato principal a 11 de abril de 1993 (copias autenticadas, fols, 63 y 64 c. 1).
- Contrato 184 de 31 de marzo de 1993, para prorrogar el plazo de ejecución del contrato principal a 5 de julio de 1993 (copias autenticadas, fols. 64 y vto c. 1).
- Contrato 448 de 31 de mayo de 1993, para adicionar el valor del contrato principal en $213’.505.461,76 (copias autenticadas, fols, 64 a 66 c. 1).
- Contrato 572 de 20 de junio de 1993 para prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato a 31 de diciembre de 1993 (copias autenticadas, fols. 67 y vto c. 1).
- Contrato 1041 de 3 de diciembre de 1993 para prorrogar también el plazo a 30 de junio de 1994 (copias autenticadas, fols. 68 y vto c. 1).
- Contrato 191 de 22 de abril de 1994 para adicionar el valor del contrato original en $206’.554.121,15 (copias autenticadas, fols. 69 a 70 c. 1).Contrato 358 de 29 de junio de 1994 para prorrogar el plazo de ejecución del objeto del contrato a 30 de diciembre de 1994 (copias autenticadas, fols. 71 y vto c. 1).
- Contrato 0926 de 29 de diciembre de 1994 para prorrogar el plazo del contrato principal a 30 de abril de 1995 y para adicionar el valor del contrato en $144’.687.189,67. Es a partir de este contrato que en forma expresa se estipula la inclusión:“Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 de 30 de diciembre de 1993” (parágr. 2 cláusula segunda: apropiación presupuestal) fols. 72 a 73 c. 1).
- Contrato 1.172 de 30 de diciembre de 1994 para adicionar el valor del contrato en $54’.617.676,27 con la misma estipulación de aplicación del art. 123 ley 104/93 (fols. 74 y 75 c. 1).
- Contrato 0268 de 24 de marzo de 1995 para adicionar el valor del contrato en $198’.609.731,88 con aplicación de la contribución especial (fols. 76 a 77 c. 1).
Contrato 0485 de 28 de abril de 1995 para prorrogar el plazo del contrato principal a 15 de junio de 1995 (fols. 78 y vto c. 1).
2. Descuentos por contribución especial: Se acreditaron mediante comprobantes de pago y la relación de descuentos, que el INVÍAS adjuntó durante la audiencia de conciliación (fols. 191, 199 y 200 c. 1).
Comprobantes de pago:
. de 30 de diciembre de 1994 firmado por CONSTRUCA S.A. y el Auditor General, con acuso de recibo de INVÍAS, se descontó $1’.129.446,75 y se lee la siguiente nota: “Tomamos el valor de $22’.588.934,96 porque desde el acta provisional No. 58 se empezó a descontar dicho impuesto” (fol. 88 c. 1). Con anterioridad a esta fecha el descuento no era por contribución especial sino por contribución de guerra (fols. 89 a 94 c. 1).
. sin fecha y sólo firmado por quien presenta la cuenta, se lee que el descuento por contribución especial sobre el saldo a pagar ($51’.508.411,45) fue por $2’.564.649,02 (copia autenticada, fol. 79 c.1).
. de 12 de mayo de 1995 firmado por CONSTRUCA S. A. y el interventor, con acuso de recibo de INVÍAS se observa que descontaron por contribución la suma de $37’.570.549,28 sobre el saldo a pagar ($751’.410.985,56). Copia autenticada, fol. 83 c. 1.
. sin fecha ni acuso de recibo de INVÍAS y sólo firma de CONSTRUCA S.A. se lee que la contribución fue por $9’.519.857,16 sobre el valor total de $190’.397.143,12 (copia auténtica, fol. 84 c. 1).
. de 17 de febrero de 1995, la contribución fue por $7’.789.846,56 sobre el valor de $155’.796.931,12 (fol. 85 c. 1). También de la misma fecha obra descuento por $121.285,87 sobre el valor de $2’.425.717,34 (fol. 87 c. 1).
En comprobantes de pago, 2 de 12 de mayo y 1 de 2 de junio de 1995, los primeros firmados por CONSTRUCA S.A. y por el Interventor, pero el primero no por éste último, con acuso de recibo de INVÍAS, se lee que el valor por concepto de la contribución ya había sido descontado en la primera cuenta. Igual anotación de descuento en cuenta anterior se lee en los demás comprobantes (fols. 80, 81, 87 c. 1).
Relación de descuentos suministrada por el INVÍAS: (en relación con el contrato y sus adicionales). Se observa que entre el día 1° de junio de 1989 y el 4 de agosto de 1994, no se hizo descuento por contribución especial de la ley 104 de 1994, los cuales empezaron a efectuarse a partir del 18 de agosto siguiente finalizando el 12 de mayo de 1995. En efecto dicha relación es la siguiente:
| Comproban
te No. |
Fecha de presentación | Valor de la cuenta | Valor ley 104-93 | Acta No | Tipo de Acta | Adicional No |
| 1384-2 | 18-ag-94 | $199’.690.349,59 | $9’.942.757,88 | 58 | Obra y ajuste | |
| 1541-2 | 18-ag-94 | $151’.132.227,24 | $7’.525.006,31 | 59 | Obra y ajuste | |
| 1899-1 | 18-ag-94 | $77’.785.846,56 | $3’.868.916,24 | 60 | Obra y ajuste | |
| 2319 | 29-ag-94 | $175’.015.373,12 | $8’.714.169,16 | 61 | Obra y ajuste | |
| 2632 | 22-sep-94 | $95’.820.540,44 | $4’.770.988,87 | 62 | Obra y ajuste | |
| 4109 | 21-dic-94 | $39’.714.964,37 | $0.00 | 47 a 52 y 56 a 61 | Definitivo | |
| 339 | 17-feb-95 | $2’.435.905,34 | $121.285,87 | 62 | Definitivo | 926-94 Plazo y valor |
| 340 | 17-feb-95 | $133’.993.896,75 | $77’.785.846,56 | 67 | Obra y ajuste | |
| 4356-1 | 30-dic-94 | $53’.570.197,91 | $1’.129.446,75 | 47 a 52 y 56 a 61 | Definitivo | 1172-94 Valor |
| 785 | 23-mar-95 | $22’.457.381,37 | $0.00 | 67 | Obra y ajuste | |
| 945 | 4-abr-95 | $191’.196.811,12 | $0.00 | 68 | Obra y ajuste | |
| 1661 | 12-may-95 | $460’.345.807,51 | $0.00 | 69 | Obra y ajuste | |
| 1660-1 | 24-jun-95 | $200’.000.000,oo | $0.00 | 69 | Obra y ajuste | 268-95 Valor |
| 1662 | 12-may-95 | $55’.000.000,oo | $0.00 | 69 | Obra y ajuste | 485-95 Plazo |
TOTALES $3.350’.324.067,65 $113’.858.417,64 (documento público, fols. 199 y 200 c.1 y 29 c. 2).
DE LAS PRUEBAS ANTERIORES SE EVIDENCIA que en efecto el contrato principal celebrado en 1989, recayó sobre obra pública para la construcción de una vía, celebrado con una entidad de derecho público como en efecto lo es INVÍAS (antes Fondo Vial Nacional), encuadrando entonces en el supuesto normativo primero de la ley 104 de 1993 y su subrogatoria 241 de 1995, pues cumple con los primeros dos supuestos de la norma: la naturaleza (objeto) del contrato y la calidad de su cocontratante (entidad pública). Frente al último supuesto, la Sala encuentra que a diferencia de la argumentación del demandante, los contratos adicionales suscritos (0926, 1172 ambos de 1994 y 0268 de 1995) sí eran susceptibles de ser afectados por la ley 104 de 1993 pues adicionaron el valor del contrato como expresamente lo dispuso la ley al limitar la imposición de la contribución especial a aquellos “contratos ‘de’ (sic) adición al valor” del existente, en este caso del principal 758 de 1989, con lo cual la situación fáctica se adecua no sólo al supuesto jurídico impositivo por ser ese el hecho económico sino también al decreto ley 222 de 1983 que previó que el contrato adicional era necesario, entre otras, cuando se requiriera modificar el valor convenido (art. 58 ib).
Por otra parte, y de las cláusulas pertinentes aceptadas y estipuladas por las partes, el contratista aceptó el sometimiento y la aplicación de la ley 104 de 1993 frente a aquellos contratos adicionales que se suscribieron con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma y sobre los cuales únicamente se hizo el descuento tributario con el agravante de que no dejó salvedad sobre su voluntad, estipulación que desvirtúa en forma flagrante el requisito de la imprevisibilidad que caracteriza a la teoría del mismo nombre, pues conocía para la época de celebración del contrato adicional en qué medida sería el impacto de imposición tributaria y sin embargo no tocó los pactos económicos de la negociación. Y se destaca que en el evento hipotético que hubiese hecho salvedad su contenido sería leonino.
De tal suerte que si bien es cierto la conducta imputada por el actor a la contratante sí se acreditó pues a los valores adicionales estipulados, por las partes, bajo la vigencia de la ley 80 de 1993, INVÍAS le descontó al contratista el 5% por concepto de contribución especial, también lo es que esa conducta no fue anormal, ni falente ni transgresora de las normas invocadas por la demandante; ni el daño fue de aquellos llamados antijurídicos entendido como aquel que el administrado, en este caso el contratista, no está obligado a soportar, pues por el contrario lo aceptó con pleno conocimiento de causa y de la ley cuya ignorancia, por lo demás, no sirve de excusa.
Finalmente, la demandante pretendió excusar su aceptación a la cláusula de sometimiento a la contribución especial argumentando que no le era permitido, por razones del servicio, detener la obra, lo cual encuentra apoyo en efecto en la ley pero lo que no es viable aceptar es la reiterada suscripción de contratos adicionales al valor del contrato sin salvedad alguna a esta cláusula en el entendido de encontrarse cobijado por el artículo 5 de la ley 80 de 1993, cuyo texto reza:
“De los derechos y deberes de los contratistas.
3. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren.
Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste”.
Pero es que, en este caso, no se probó condicionamiento o coacción por parte de la entidad contratante sino que por el contrario se estableció la aceptación manifiesta y sin salvedades de la situación, por parte del contratista, sin haber desplegado ni previa ni concomitantemente actividad que permitiera a la Sala entender que en efecto la Sociedad demandante no aceptaba los términos del contrato adicional; su conducta evidencia todo lo contrario.
Pero además si es que la coacción administrativa hubiese sido cierta, la Sociedad demandante pudo, con su conducta, frustrar la celebración del contrato adicional y colocar a la Administración en la adopción de una modificación unilateral del contrato, la cual como acto administrativo habría podido ser objeto de demanda, si es que se consideraba que el acto era ilegal, para que el juez definiera si en verdad lo era.
Al no encontrar prosperidad las pretensiones principales, procede la Sala a considerar la PRETENSIÓN SUBSIDIARIA única planteada frente a la pretensión cuarta principal. En efecto el actor pretende que se ordene al INVÍAS que a partir de la sentencia que ponga fin al presente proceso revise los precios del contrato de obra pública “cuyos nuevos precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder el contratista atender a los nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que estableció la contribución especial o impuesto de guerra”.
G. REVISIÓN DE PRECIOS POR VARIACIÓN EN VIGENCIA DEL DECRETO LEY 222 DE 1983
Por consiguiente, de acuerdo con lo dicho, la Sala retomará la regulación en materia de revisión de precios prevista en el artículo 86 del decreto ley 222 de 1983, norma ya pretranscrita de la cual se concluye que la revisión de precios refiere a la variación de los factores que determinan los costos en los contratos celebrados a precio global o unitarios; en cuyo caso prevé la revisión de precios con el objeto de evitar que esta variación imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestación.
Genéricamente, frente a las variaciones de los precios, deben hacerse tres precisiones: de una parte que la ausencia de pacto de revisión de precios en el contrato no impide que judicialmente se pueda hacer su estudio, a petición del afectado. Debe diferenciarse en uno y otro caso cual es la solución.
. Cuando las partes pactan la revisión de precios, dentro de límites fijados por la ley, y acaece un hecho sobreviniente que en su criterio da lugar a la aplicación de la cláusula de revisión de precios, si hay lugar a ello, deben consignar el acuerdo en actas, que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice a que refiere la norma transcrita.
. Cuando las partes no pactaron la cláusula de revisión de precios, el afectado pueden asistir al juez del contrato para pedir la declaración del hecho de la variación (hecho objetivo) y su incidencia en el afectado (hecho subjetivo) y solicitar, en consecuencia su indemnización de los perjuicios padecidos.
De otra, que para el reconocimiento de perjuicios, en vía judicial, no basta que el afectado solicite 1) la declaración del hecho del perjuicio en su contra y 2) la consecuente indemnización; es necesario, además, que demuestre en el proceso, ante el juez, la real variación negativa de los precios (hecho objetivo), la incidencia de esta variación en su contra (hecho subjetivo) y los demás perjuicios que la asunción de la misma variación le produjo.
Y finalmente, en relación con el estatuto contractual anterior que aunque para el ajuste de precios tratado en artículo 86 del decreto ley 222 de 1983 se autorizó el pacto de fórmulas contractuales (matemáticas o no), el legislador extraordinario no las reguló en sí mismas, vacío que suplen las partes dentro de la autonomía de la voluntad y respetando las bases de la realidad económica.
Queda claro entonces que la revisión de precios por las partes es consecuencia de su propia previsión en el contrato y de acuerdo con la fórmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variación de los costos determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecución del contrato varían los costos determinantes de los precios que no podían ser previsibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato - que eran imprevisibles - el afectado no pueda reclamar el restablecimiento económico. Se reitera así la jurisprudencia de la Sala.
En el caso concreto la acusación hecha por el demandante – sustento de la solicitud de revisión de precios – es la referente al descuento por contribución especial de la ley 104 de 1993, el cual, agrega, no es un hecho que pudiera ser previsto con antelación a la firma del contrato principal, teniendo entonces la connotación de imprevisible y que le causó el siguiente perjuicio (porque el INVÍAS procedió ilegalmente a aplicarle y a efectuarle deducciones de los pagos, por obra mensual ejecutada); así:
| ACTA No. | VALOR CONTRIBUCIÓN (5%) |
| 70* | 2’.564.649,02 |
| 69 | 37’.570.549,28 |
| 68 | 9’.519.857,16 |
| 67 | 7’.789.846,56 |
| 62 | 121.285,87 |
| 47 a 52/ 56 a 61 | 1’.129.446,75 |
| 62 | 4’.770.938,87 |
| 61 | 8’.714.169,16 |
| 60 | 3’.868.916,24 |
| 59 | 2’.245.520,oo |
| 58 | 9’.942.757,88 |
| 58 | 2’.951.399,oo |
TOTAL 91’.189.335,79
Por lo tanto como la petición de revisión económica del contrato se edifica en el descuento que padeció el contratista como consecuencia de la ley 104 – contribución – y no en la variación de los factores que determinaron los costos en los contratos celebrados a precio global o unitarios – que es el supuesto legal para la revisión -, la mencionada pretensión subsidiaria también se denegará.
Basta dar lectura a la cláusula de valor del contrato, para observar la previsión del mismo para el reajuste de precios, el cual refería a COSTOS DE IMPREVISTOS en la ejecución. Siéndole previsible a la Sociedad demandante, por mandato legal, que para la celebración de los contratos adicionales regía la ley 104 de 1993 no puede hablarse ni de IMPREVISIBILIDAD en términos de conocimiento ni tampoco de IMPREVISIBILIDAD EN COSTOS DE LA EJECUCIÓN en las obras de explanación, excavación, concreto reforzado para cualquiera de sus modalidades para puentes, pavimentaciones con asfalto líquido, para estabilizaciones, sólido, en cemento Pórtland y para superestructura de puentes, entre otros (fols 20 y siguientes c. sin tapa); obsérvese el contenido del pacto sobre el valor del contrato principal 0758 de 1988, pues en los contratos adicionales no se hizo modificación:
“CLÁUSULA SEGUNDA. VALOR DEL CONTRATO. El Fondo Vial Nacional pagará al contratista para la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de un mil doscientos cuarenta y un millones trescientos noventa y un mil ciento veinticuatro pesos con ochenta centavos ($1.241’.391.124,80) moneda corriente, resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias, tal como se detalla en el anexo 1 que forma parte del presente contrato”.
“CLÁUSULA SÉPTIMA. ACTAS DE OBRA Y AJUSTES. El valor básico de la respectiva acta de obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuran en la ‘lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta’, una vez corregidos los errores aritméticos. El valor básico del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo de obra, de acuerdo con el parágrafo: Ajustes de esta misma cláusula.
PARÁGRAFO PRIMERO. ACTAS DE OBRA. Dentro de los diez (10) primeros días calendario del mes siguiente al de ejecución de las obras, se elaborará por el Interventor y el contratista un acta mensual que registre el valor de la obra ejecutada. Este valor debe corresponder al menos a la cuota parte establecida en el programa de trabajo e inversiones para el mes correspondiente. El contratista deberá presentar la respectiva cuenta de cobro dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la elaboración del acta de obra. El valor de cada acta será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuran en la ‘lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta’ (o nuevos precios fijados durante el desarrollo del contrato). Las actas de obra mensual tendrán el carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra y obras parciales….
PARÁGRAFO SEGUNDO. AJUSTES. El valor del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo de obra de acuerdo con la siguiente fórmula:
P1 = Po x I
Io
En el cual los componentes de la fórmula tienen los siguientes significados:
P1 = Valor ajustado del acta para cada grupo de obra.
Po = Valor básico del acta para cada grupo de obra, calculado según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios consignados en la ‘lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta’.
I = Valor del ‘índice de costos de construcción de carreteras’ para el correspondiente grupo de obra. El valor del índice será calculado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte según lo establecido en las Proposiciones 6757 y 6758 del 18 de agosto de 1965 de la Junta de Licitaciones, Contratos y Precios Unitarios y la resolución No. 10001 del 26 de noviembre de 1976….
Io = Valor de “I” para cada grupo de obra, correspondiente al mes de noviembre de 1988.
Elaborada oportunamente el acta mensual de obra y presentada la cuenta con el lleno de todos los requisitos, dentro del término previsto en el parágrafo ‘Actas de Obra’ de este contrato, se ajustará aquella con el índice correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada cuando ésta corresponda al menos a la cuota parte del programa de inversiones aprobado o se trate de obra ejecutada en forma adelantada. Cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a dicha cuota parte, el índice de ajuste será el correspondiente al mes en que debido ejecutarse la obra de acuerdo con el programa de inversiones.
Los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes, y el Fondo Vial se compromete a incluir las partidas necesarias para su pago en el proyecto anual de gastos.
Si por alguna razón los índices de las fórmulas de ajuste no se obtienen oportunamente, los ajustes se podrán hacer con ‘índices provisionales’, los que mensualmente serán suministrados por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte.
Cuando se obtengan los ‘índices definitivos’, se harán los ajustes correspondientes. El contratista no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices definitivos. Cuando el contrato entre en liquidación el contratista puede aceptar la liquidación de los ajustes con los índices provisionales, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto”.
Por otra parte EN LOS CONTRATOS ADICIONALES frente a las obras complementarias e imprevistos no se hizo alusión; los contratantes estipularon que las demás cláusulas del contrato principal que no se hubiesen modificado o adicionado, con los contratos adicionales, quedaban vigentes. Por lo tanto: habiéndose solicitado en la demanda la revisión económica del contrato con base en hecho que no tiene que ver con los imprevistos en los costos de la ejecución del objeto contractual, la pretensión se denegará. Se concluye entonces, y en definitiva, que el fallo apelado se confirmará.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el día 29 de julio de 1999.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
German Rodríguez Villamizar María Elena Giraldo Gómez
Presidente
Alier Eduardo Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque
Ramiro Saavedra Becerra
[1] Promulgada el día 28 de octubre de 1993. D.O. 41.094.
[2] Sección Tercera. Expediente 12.083. Actor Labelco Ltda.
[3] Frente al tema del equilibrio financiero del contrato ver sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, entre otras, de 9 de mayo de 1996, proceso 10.151. Actor: Societe Auxiliaire D’Enterprises – SAE; de 13 de julio de 2000, expediente 12513. Actor Elkin de Jesús Bozón Pérez; de 13 de septiembre de 2001, expediente 12722. Actor: Juan Fernando Góngora; de 22 de noviembre de 2001. Expediente 13.356. Actor: Benhur Herrera y Cía Ltda. y de 14 de febrero de 2002. Expediente 12.924. Actor Isolux S.A.
[4] En este sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 29 de abril de 1999; expediente 14855.
[5] Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo Perrot. Tomo IIIA. Reimpresión. Buenos Aires. Págs. 473 y 474.
[6] Expediente. 14.577. Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda..
[7] Sentencia de 29 de mayo de 2003. Actor: Sociedad Pavimentos de Colombia.
[8] Expediente 21588. Actor Consorcio Conascol S.A.
[9] D.O. No. 41.158 de 31 de diciembre de 1993.
[10] D.O No. 42.719 de 14 de febrero de 1996.
[11] D.O. No. 43.201 de 26 de diciembre de 1997.
[12] D.O. No 43.827 de 23 de diciembre de 1999.
[13] D.O. No. 45.043 de 23 de diciembre de 2002.
[14] C-782 de 1999, expediente D-2361. Actor Gustavo Castilla Castilla.
[15] Expediente 22.178. Actor: Unión Temporal Hidrocaña.