HECHO SUPERADO O CARENCIA DE OBJETO – Procede reconocimiento de incentivo si se prueba la amenaza o vulneración de Derechos Colectivos
Pues bien, conforme se ha señalado por esta Sección, en tratándose del hecho superado o de la carencia de objeto ocurridas en el curso del trámite de la acción popular, aunque ya no será necesario ordenar la adopción de medidas para amparar los derechos e intereses colectivos – pues éstas se implementaron en el desarrollo de la actuación procesal -, sí procede el reconocimiento del incentivo económico para el demandante, si se establece que el restablecimiento del derecho colectivo amenazado o vulnerado se produjo con ocasión de la intervención del actor popular. Para que proceda el reconocimiento del incentivo económico debe estar plenamente acreditado en el proceso que existe realmente la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, pues, en caso contrario, el solo hecho de que en determinado asunto se presente carencia de objeto o sustracción de materia (por ejemplo, por que se haya realizado la obra que constituía la materia de las pretensiones de la demanda), no supone necesariamente que se tenga derecho a dicho incentivo.
MURO DE CONTENCION – Gestión del Municipio anterior a la Acción Popular: niega incentivo
No obstante lo anterior, al revisar el expediente se observa, tal como lo señaló el a quo¸ que con anterioridad a la notificación de la demanda el municipio de San José de Cúcuta había dado inicio a los trámites administrativos necesarios para solucionar la referida problemática y salvaguardar el citado derecho colectivo. En efecto, según se observa en el expediente la demanda se notificó al municipio de San José de Cúcuta el 10 de febrero de 2004, a través del Jefe de la Oficina Jurídica de dicha municipalidad, pero previo a dicha fecha, el 31 de enero de 2004, en Consejo Comunal en la Comuna 10 se atendió la solicitud de la comunidad y se priorizó la obra de construcción de un muro de contención en la Avenida 25 con Calle 23, en el Barrio Gaitán, según certificación que obra en el expediente expedida por el Director de Planeación Municipal. Luego, ya en curso la actuación procesal, el 9 de junio de 2004, previo el trámite administrativo y precontractual pertinente, el municipio de San José de Cúcuta celebró el contrato de obra pública núm. 0765, cuyo objeto fue precisamente la construcción de dicho muro de contención; el mismo fue ejecutado en su totalidad y liquidado, según consta en acta de 12 de agosto de 2004. En ese sentido, es evidente que no se puede predicar omisión o negligencia de la entidad demandada en este asunto, por lo que el Tribunal, en vez de declarar terminada la acción popular, lo que debió fue denegar las pretensiones de la demanda, como quiera que no se acreditó en el proceso la responsabilidad que se le endilgaba al municipio de San José de Cúcuta. Al no prosperar las pretensiones de la demanda, como antes se dijo, no hay lugar al reconocimiento del incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007)
Radicación número: 54001-23-31-000-2004-00017-01(AP)
Actor: ROCIO LOPEZ MORA
Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA
Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 2 de febrero de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se dio por terminada la acción popular, se negó el incentivo solicitado y se declaró probada la objeción de improcedencia del informe técnico rendido por la Subdirectora de Control de la Calidad Ambiental de la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental – CORPONOR.
I.- LA DEMANDA
1. Las pretensiones:
El 13 de enero de 2004, la ciudadana Rocío López Mora, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de San José de Cúcuta, en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, con el fin de que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander adopte las siguientes disposiciones:
“PRIMERO: Que el municipio de San José de Cúcuta en el término no mayor de DOS meses adelante las obras necesarias como la construcción de gaviones o muros, u ordenar lo que sea necesario, para que se solucione definitivamente el problema en la nomenclatura calle 23 No. 23 – 102, del barrio Gaitán, Parte Alta de esta ciudad con el fin de evitar el DAÑO CONTINGENTE (daño que está para suceder).
“SEGUNDO: El Tribunal tase a mi favor y en contra del municipio de Cúcuta un incentivo económico.” (fl. 3 – mayúsculas sostenidas del texto original).
2. Los hechos:
Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes:
1.- En la calle 23 núm. 23 – 102 del Barrio Gaitán del Municipio de San José de Cúcuta parte de la vía vehicular está por destruirse por el deslizamiento del terreno y la existencia de un hueco profundo debajo del concreto, lo que pone en riesgo la vida y la integridad de las personas, así como los bienes de la colectividad.
2.- Por lo anterior, se hace necesario construir unos gaviones o un muro de contención para evitar que siga con la erosión que afecta el terreno.
3.- El competente para solucionar el problema es el Municipio de San José de Cúcuta, razón por la cual se han elevado distintas peticiones ante la Secretaría de Obras Públicas Municipal, sin haber obtenido de ésta solución alguna.
II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Municipio de San José de Cúcuta contestó la demanda mediante apoderado, en la cual se opuso a las pretensiones de la misma, con fundamento en las siguientes razones de defensa:
1.- Indicó que no existen pruebas técnicas que establezcan que el terreno afectado está por destruirse y que tal situación les sea imputable al municipio.
2.- Señaló que conforme al artículo 116 del Plan de Ordenamiento Territorial[1] y a la Ley 388 de 1997 está prohibida la construcción de viviendas en zonas de riesgo no mitigables, tal como ocurre en el presente caso.
3.- Precisó que el municipio no expidió ninguna licencia de construcción para la vivienda objeto de la demanda, y que si esta se construyó sin cumplir la normativa urbanística su propietario no puede alegar su propio error o culpa.
4.- Finalmente, destacó que no puede obligarse a dicha entidad territorial invertir en terrenos no aptos para la construcción de viviendas, toda vez que la misma debe sujetarse a lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial.
III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 30 de marzo de 2004, la cual se declaró fallida debido a la inasistencia de la demandante a la diligencia.
IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1.- La parte actora:
Reiteró los argumentos de la demanda y agregó que del informe presentado por CORPONOR se advierte claramente que existe un deslizamiento de la placa de la vía pública, así como la necesidad de realizar la construcción de un muro de contención y de evitar el tráfico pesado por la misma para evitar que se sigan produciendo daños.
Señaló, así mismo, que de la declaración del propietario de la vivienda directamente afectada se observa que el problema de erosión del terreno se presenta hace más de diez años y que existe un riesgo constante en la vía.
Finalmente, precisa que pese a que el Director de Planeación Municipal reconoció que se requiere construir la mencionada obra pública para darle estabilidad a la vía, aún ésta no se ha ejecutado.
2.- La parte demandada:
Señaló que la realización de las obras que pretende la actora estaban previstas en el Plan de Ordenamiento Territorial y que en el Consejo Comunal que se realizó en la Comuna 10 el 31 de enero de 2004 se priorizó la construcción del muro de contención en la Calle 23 con Avenida 25 como una obra viable y necesaria, según los conceptos de los funcionarios de Planeación Municipal, y que su ejecución quedó supeditada a la existencia de la partida presupuestal respectiva.
Expresó que el 25 de junio de 2004 se firmó el Contrato 0765, en virtud del cual se ejecutaron las obras conforme a los requerimientos y necesidades de mitigación del sector, dejando solucionado el problema de deslizamiento y recuperada la vía para el tráfico vehicular.
3.- El Ministerio Público
La Procuraduría 24 Judicial para Asuntos Administrativos emitió concepto, en el que luego de analizar la situación fáctica, concluyó que no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, como quiera que no se demostró realmente la existencia de un peligro, amenaza o vulneración a los derechos colectivos invocados en la demanda; además, destacó que el municipio realizó los trabajos necesarios para satisfacer el objeto de la presente acción popular.
V.- LA PROVIDENCIA APELADA
Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual el a quo luego de referirse a la actuación procesal adelantada y a las pruebas obrantes en el expediente, dio por terminada la acción popular, negó el incentivo y declaró probada la objeción de improcedencia del informe técnico rendido por la Subdirectora de Control de la Calidad Ambiental de CORPONOR.
Sostuvo que si bien la acción se promovió durante el término en que subsistía la amenaza o el peligro alegado a los derechos colectivos invocados en la demanda, no es posible declarar la prosperidad de la acción, pues al momento de proferirse la sentencia ya no es predicable la amenaza o vulneración de los derechos colectivos de los habitantes del Barrio Gaitán del Municipio de San José de Cúcuta, toda vez que quedó probado mediante el Contrato de Obra Pública núm. 0765 de 2004, las actas de iniciación, modificación, finalización y liquidación del mismo, y los registros fotográficos que obran en el expediente, que el municipio construyó un muro de contención en el sector objeto de la demanda, el cual fue acordado con la Comunidad desde antes de la presentación de la acción popular; en ese orden, declaró que el objeto de la presente acción se encuentra satisfecho.
Sostuvo, respecto a la objeción alegada por el apoderado del Municipio de Cúcuta frente al informe rendido por la Subdirectora de Control de Calidad Ambiental de CORPONOR, informe rendido en cumplimiento de un auto dictado para mejor proveer, que aunque se presentan fisuras o hundimientos en la vía éstos no afectan la construcción del muro de contención, por lo que declaró probada dicha objeción; sin embargo, advirtió que el Municipio de Cúcuta debe velar por el mantenimiento de las vías y de las obras civiles que realiza.
Finalmente, negó a la demandante el incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998, al estimar que la celebración del contrato que culminó con la ejecución de la obra pretendida en este proceso, no obedeció a la interposición de la acción popular, ya que antes de notificarse la demanda al municipio de Cúcuta, el mismo venía adelantando las gestiones con la comunidad para la construcción del muro de contención, según se observa en el Acta del Consejo Comunal de la Comuna No. 10 del 31 de enero de 2004.
VI.- EL RECURSO
Inconforme con la anterior decisión la actora la apeló con el fin de que sea revocada, argumentando en apoyo de esa petición lo siguiente:
Adujo que no hizo bien el Tribunal en negar el reconocimiento del incentivo, pues la obra por la cual se interpuso la acción se contrató y se ejecutó con ocasión de la presentación de la demanda.
Sustentó ello en que la demanda se presentó el 13 de enero de 2004, se notificó al Municipio demandado el 19 de enero de 2004, y que en oficio de 22 de junio de 2004 la Profesional de apoyo del CLE del Municipio de Cúcuta manifestó que “actualmente se encuentra en trámite el contrato de ejecución de la obra para la construcción del muro de contención en este sector”, lo que, a su juicio, demuestra que habían transcurrido más de cinco (5) meses después de la notificación o el traslado de la demanda.
Agregó que el contrato para la ejecución de la obra civil pretendida se legalizó el 9 de junio de 2004, que el acta de iniciación de la obra es de 19 de julio de 2004, y que según el informe presentado por Corponor de 30 de septiembre de 2005 la misma ya estaba ejecutada, luego de transcurridos veinte (20) meses de haberse presentado la acción popular.
En ese contexto, concluyó que la construcción del muro de contención sí obedeció a la interposición de la demanda, siendo entonces eficaz ésta para la protección de los derechos colectivos.
Por lo anterior, solicitó que se revoque el numeral de la sentencia de primer grado que le negó el incentivo económico.
VII.- LAS CONSIDERACIONES
1.- El artículo 2º inciso 2º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales se estiman vulnerados en razón al deslizamiento de parte de la vía pública frente al inmueble de la calle 23 núm. 23 – 102 del Barrio Gaitán del Municipio de San José de Cúcuta, lo que pone en riesgo la vida y la integridad de las personas, así como los bienes de la colectividad, situación frente la cual el municipio de San José de Cúcuta ha sido omisivo.
En ese contexto, solicitó que se ordene al municipio demandado “… que en el término no mayor de DOS meses adelante las obras necesarias como la construcción de gaviones o muros, u ordenar lo que sea necesario, para que se solucione definitivamente el problema en la nomenclatura calle 23 No. 23 – 102, del barrio Gaitán, Parte Alta de esta ciudad con el fin de evitar el DAÑO CONTINGENTE (daño que está para suceder)”; así mismo, solicitó que se reconozca en su favor el incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998.
3.- El a quo en la sentencia impugnada dio por terminada la acción popular por haber cesado la situación fáctica que vulneró los derechos colectivos invocados en la demanda, en consideración a que en el proceso se demostró que el municipio de San José de Cúcuta ejecutó la obra civil solicitada en la demanda, obra que previamente había concertado con la comunidad en el Consejo Comunal de la Comuna 10 realizado el 31 de enero de 2004; además, al estimar que dicha obra no fue ejecutada con ocasión de la interposición de la acción popular, negó al actor el incentivo económico consagrado en la Ley 472 de 1998.
La demandante impugna en fallo de primera instancia en cuanto se refiere a esa ultima decisión, ya que, a su juicio, lo que motivó la protección de los derechos colectivos invocados en la demanda fue precisamente la presentación de la demanda.
4.- Pues bien, conforme se ha señalado por esta Sección[2], en tratándose del hecho superado o de la carencia de objeto ocurridas en el curso del trámite de la acción popular, aunque ya no será necesario ordenar la adopción de medidas para amparar los derechos e intereses colectivos – pues éstas se implementaron en el desarrollo de la actuación procesal -, sí procede el reconocimiento del incentivo económico para el demandante, si se establece que el restablecimiento del derecho colectivo amenazado o vulnerado se produjo con ocasión de la intervención del actor popular.
Lo anterior es apreciable cuando la autoridad pública o el particular que con su acción u omisión amenaza o vulnera los derechos e intereses colectivos, una vez que es notificado de la demanda, procede a realizar las actuaciones administrativas pertinentes para salvaguardar tales derechos e intereses, de tal suerte que se entienda que no existe conducta alguna que le sea atribuible, debido a que ya no existe riesgo o peligro para la comunidad.
Sin embargo, es pertinente precisar que para que proceda el reconocimiento del incentivo económico debe estar plenamente acreditado en el proceso que existe realmente la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, pues, en caso contrario, el solo hecho de que en determinado asunto se presente carencia de objeto o sustracción de materia (por ejemplo, por que se haya realizado la obra que constituía la materia de las pretensiones de la demanda), no supone necesariamente que se tenga derecho a dicho incentivo.
En efecto, es claro que el incentivo es un reconocimiento económico que la ley concede al actor, y que debe ser fijado por el juez en el caso en que prosperen las pretensiones de la demanda[3], declaración ésta que lógicamente presupone que exista ciertamente amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos.
5.- En este contexto, encuentra la Sala que en el presente asunto se encuentra acreditada la existencia de la amenaza del derecho colectivo a la seguridad pública, como consecuencia del desprendimiento de una parte de la placa de la vía y del deslizamiento del terreno en el sector objeto de la demanda, vía ésta que carece de algún elemento de contención que proteja las viviendas colindantes; dicho desprendimiento, además, impide el transito seguro de vehículos por la vía.
De ello da cuenta claramente el registro fotográfico acompañado con la demanda, el cual no fue tachado de falso por el municipio demandado; así mismo, el primer informe técnico rendido en el proceso por parte de la Subdirección de Control de la Calidad Ambiental de la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, al cual se anexan fotografías del sector. (fls. 7 y 48 a 51 de este cuaderno).
6.- No obstante lo anterior, al revisar el expediente se observa, tal como lo señaló el a quo¸ que con anterioridad a la notificación de la demanda el municipio de San José de Cúcuta había dado inicio a los trámites administrativos necesarios para solucionar la referida problemática y salvaguardar el citado derecho colectivo.
En efecto, según se observa en el expediente la demanda se notificó al municipio de San José de Cúcuta el 10 de febrero de 2004[4], a través del Jefe de la Oficina Jurídica de dicha municipalidad (fl. 12), pero previo a dicha fecha, el 31 de enero de 2004, en Consejo Comunal en la Comuna 10 se atendió la solicitud de la comunidad y se priorizó la obra de construcción de un muro de contención en la Avenida 25 con Calle 23, en el Barrio Gaitán, según certificación que obra en el expediente expedida por el Director de Planeación Municipal. (fl. 69).
Luego, ya en curso la actuación procesal, el 9 de junio de 2004, previo el trámite administrativo y precontractual pertinente, el municipio de San José de Cúcuta celebró el contrato de obra pública núm. 0765, cuyo objeto fue precisamente la construcción de dicho muro de contención; el mismo fue ejecutado en su totalidad y liquidado, según consta en acta de 12 de agosto de 2004. (fls. 103 a 179 de este cuaderno)
7.- En ese sentido, es evidente que no se puede predicar omisión o negligencia de la entidad demandada en este asunto, por lo que el Tribunal, en vez de declarar terminada la acción popular, lo que debió fue denegar las pretensiones de la demanda, como quiera que no se acreditó en el proceso la responsabilidad que se le endilgaba al municipio de San José de Cúcuta.
Al no prosperar las pretensiones de la demanda, como antes se dijo, no hay lugar al reconocimiento del incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998.
Con todo, es preciso señalar que no le asiste razón a la impugnante cuando afirma que fue a instancias de la demanda que el municipio demandado adelantó las actuaciones pertinentes para garantizar el derecho colectivo a la seguridad pública, pues, como quedó visto, ciertamente antes de tener conocimiento de la misma inició los trámites administrativos pertinentes dirigidos a construir un muro de contención en el sector objeto de la demanda, sin que se puedan desvirtuar tales acciones por el hecho de que la ejecución de las obras respectivas haya ocurrido con posterioridad estando en curso el proceso; por lo tanto, es claro que el restablecimiento del derecho colectivo amenazado en este asunto se produjo con ocasión de la actividad que previamente venía adelantando la entidad territorial demandada en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales.
8.- En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, conforme a las razones antes expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
REVOCAR la sentencia apelada y, en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 16 de agosto de 2007.
MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA M.
[1] Adoptado mediante el Acuerdo núm. 83 de 2001.
[2] Sentencia de 22 de junio de 2006, proferida en la acción popular núm. 15001 2331 000 2003 00962 01; Actor: José Alberto Salom Cely; Consejero Ponente Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.
[3] Así se deduce de lo establecido en los artículos 34 y 39 de la Ley 472 de 1998.
[4] El 19 de enero de 2004, fecha que señala la apelante como de notificación de la demanda al municipio de San José de Cúcuta, corresponde propiamente a la fecha de la providencia que admitió la misma, la cual obra a folios 9 y 10 de este cuaderno.