INCENTIVO – Carencia de objeto o hecho superado durante el trámite: reconocimiento si se prueba la amenaza o vulneración / CESACION DE LA VULNERACION EN ACCION POPULAR – Reconocimiento del incentivo si se prueba la amenaza o vulneración del derecho colectivo / CARENCIA DE OBJETO O HECHO SUPERADO EN ACCION POPULAR – Reconocimiento del incentivo

Cuando se presenta la carencia de objeto o el hecho superado en el curso del trámite de una acción popular, por regla general no debe negarse el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 teniendo en cuenta que el responsable del comportamiento vulnerador de derechos colectivos, una vez notificado de la demanda, hizo todo lo necesario para restablecer las cosas a un estado de normalidad que disipe cualquier riesgo para la comunidad que le resulte atribuible. Ello por cuanto el restablecimiento del derecho o derechos conculcados se produjo con ocasión de la intervención del actor popular. Sin embargo, no debe perderse de vista que para la procedencia del incentivo es necesario contar con la prueba de la existencia de la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, sin lo cual, muy a pesar de la sustracción de materia, no procede el reconocimiento de aquel. Así lo ha establecido la Sección Primera en diferentes sentencias; entre ellas en el fallo del 6 de agosto de 2004, Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Expediente Núm. 15001-23-31-000-2002-03657-01. El referido planteamiento también quedó reflejado en el fallo del 21 de julio de 2004, con ponencia del mismo Consejero, Expediente Núm. 15001-23-31-000-2002-00307-01, el cual giró en torno a un caso en el que si bien el obstáculo en la vía que motivó el ejercicio de la acción popular fue removido luego de la notificación de la demanda, también se estableció que la existencia del mismo no ofrecía riesgo alguno para la comunidad.

INCENTIVO – Ante la cesación de la vulneración, hecho superado o carencia de objeto procede su reconocimiento

Conviene igualmente recordar que frente a la cesación de la vulneración impugnada, hecho superado, o carencia de objeto, ocurrida en el curso del trámite de la acción popular, inicialmente la Sección Primera optó por declarar uno de esos tres acontecimientos, cuando verificaba su configuración, sin incluir decisiones adicionales, o confirmaba las decisiones de ese mismo tenor dictadas en primera instancia si las estimaba fundadas. Empero con miras al reconocimiento del incentivo a favor del actor, lo cual se hace en la sentencia que acoja las pretensiones, según mandato del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, tal criterio fue sustituido por el actualmente vigente, según el cual, se reconoce la ocurrencia de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos aunque se advierte que en el curso del trámite de la acción dicha afectación cesó o dejó de tener efectos y se concede el condigno incentivo.

INCENTIVO – El factor cuantitativo o número de amparos no es requisito para negarlo; tampoco lo es el negarse a aceptar pacto de cumplimiento / PACTO DE CUMPLIMIENTO – La negativa del actor a firmarlo no es razón para negar el incentivo

Para la Sala el hecho de que solo se haya encontrado vulnerado uno de los cuatro derechos cuya afectación expuso el actor, no es argumento determinante para la negación del estímulo económico, pues dentro de los requisitos comentados para la concesión del mismo no está el cuantitativo, es decir el número de amparos dispensados, sino el que se haya declarado la vulneración del derecho colectivo. El otro argumento del a-quo para denegar el incentivo es el referente a que el actor no facilitó un rápido amparo de los derechos al negarse a propiciar fórmulas de arreglo en la audiencia de pacto de cumplimiento. A pesar de que tal negativa no se sustenta con más argumentos que expliquen en detalle las razones por las cuales las obras en ejecución en modo alguno restablecen el derecho colectivo conculcado, se observa que en su propuesta el Municipio de Tunja no fija un plazo concreto para las labores a que se compromete, abandona un poco a la voluntad de los propietarios de los predios existentes en la vía la construcción de los andenes cuando es su obligación velar porque así sea, y lo sujeta todo a la disponibilidad de recursos cuya consecución prácticamente descarta el batallón militar al decir que son casi imposibles de obtener y el ente territorial apenas anuncia su búsqueda. Además, el hecho de abstenerse de suscribir un pacto de cumplimiento por considerar que lo propuesto en el momento no satisface la vulneración de los derechos colectivos, en modo alguno resulta suficiente para que el a-quo le atribuya al actor la renuencia en facilitar un rápido amparo de los mismos y negarle el incentivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-03003-01(AP)

Actor: FRANCHESCO GEOVANNY OSPINA LOZANO

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Y OTRO

RECURSO DE APELACION CONTRA LA PROVIDENCIA DE 14 DE ABRIL DE 2005 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia proferida el 14 de abril de 2005 por la Sala de Decisión núm. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró la vulneración del derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando preferencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; impartió las órdenes de protección y restablecimiento que consideró pertinentes; y negó el incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, solicitado por el actor.

Mediante tal sentencia se resuelven las acciones populares 2003-3002 y 2003-3003, debidamente acumuladas por auto del 15 de septiembre de 2004, pues el mismo actor las dirigió contra idénticas autoridades, por similares hechos y pretensiones, diferenciándose únicamente en el tramo de la carretera que carece de andén peatonal, pues la primera de ellas se refiere a la “vía que conduce del Municipio de Toca y hasta la salida del barrio El Dorado”, y la otra a “la Vía que conduce al Municipio de Toca y hasta la entrada del barrio Lanceros”.

I – ANTECEDENTES

I.1. ACCION POPULAR 15001-23-31-00-2003-3002-01

I.1.1. FRANCHESCO GEOVANNY OSPINA LOZANO, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra el MUNICIPIO DE TUNJA y EL BATALLON DE SERVICIOS NÚM. 1 CACIQUE TUNDAMA, con miras a lograr la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; a la seguridad pública; a la prevención de desastres previsibles técnicamente; y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; previstos en los literales d), g), l) y m), del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.

Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1. En la calle 22, a la altura de la entrada del Batallón de Infantería No. 1 Bolívar, en la vía que conduce al Municipio de Toca y hasta la salida del barrio El Dorado, las personas que se desplazan hacia ese sector de la ciudad se ven obligados a transitar por la carretera por cuanto en el predio circundante del Batallón no existen andenes que permitan el libre desplazamiento de la comunidad, situación lesiva para la seguridad de los niños y de todas las personas en general quienes arriesgan su vida e integridad física ante la gran afluencia vehicular de esa vía arteria que comunica la ciudad con otros municipios del departamento.

Los andenes están constituidos como uno de los elementos que integran el espacio público y cuya protección corresponde al Estado.

3. El Municipio de Tunja y el Batallón de Servicios núm. 1 Cacique Tundaza vulneran los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización de los bienes de uso público, la seguridad pública, la prevención de desastres previsibles técnicamente, y el derecho a que los desarrollos urbanos y la realización de las construcciones den prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Lo hacen por cuanto en la referida vía no existen andenes en ninguno de sus dos lados que permitan un libre y seguro desplazamiento a los peatones, obligándolos a transitar por la carretera.

I.1.2. PRETENSIONES. Mediante el ejercicio de la acción popular el actor persigue que:

“1.- Se protejan los derechos colectivos al goce del espacio público, la seguridad pública, a la prevención de desastres previsibles técnicamente y a que los desarrollos urbanos y la seriación de construcciones que den prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

2.- Se ordene a la Alcaldía Mayor de Tunja la construcción de alamedas peatonales en el mencionado sector, específicamente en la franja de la vía que se encuentra a cargo del Municipio, teniendo en cuenta que estos son necesarios para la seguridad peatonal para los ciudadanos y estudiantes que transitan diariamente este sector con el fin de garantizar los derechos colectivos pretendidos.

3.- Se ordene al Batallón de Servicios N° 1 cacique Tundaza la construcción de alamedas peatonales sobre la franja de vía de su propiedad, las cuales son necesarias para la utilización por parte de los ciudadanos y estudiantes que transitan diariamente este sector con el fin de garantizar los derechos colectivos pretendidos.

4.- Que se condene a los accionados a pagar a mi nombre el incentivo previsto en el Art. 39 de la Ley 472 de 1998 teniendo en cuenta que ha sido reiterada la jurisprudencia al pronunciarse en este sentido (…).

5.- Que se condene a los accionados al pago de costas y gastos que ocasione el proceso de conformidad con lo establecido para tal fin por el artículo 392 de la Ley 794 de 2003.”

I.2. ACCION POPULAR 15001-23-31-000-2003-03003-01

I.2.1. FRANCHESCO GIOVANNY OSPINA LOZANO, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado en la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra el MUNICIPIO DE TUNJA y EL BATALLON DE SERVICIOS NÚM. 1 CACIQUE TUNDAMA, con miras a lograr la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; a la seguridad pública; a la prevención de desastres previsibles técnicamente; y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; previstos en los literales d), g), l) y m), del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.

Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes.

1. En la calle 22, a la altura de la entrada del Batallón de Infantería No. 1 Bolívar, en la vía que conduce al Municipio de Toca y hasta la entrada del barrio Lanceros, las personas que se desplazan hacia ese sector de la ciudad se ven obligadas a transitar por la carretera por cuanto en el predio circundante del Batallón no existen andenes que permitan el libre desplazamiento de la comunidad, situación lesiva para la seguridad de los niños y de todas las personas en general quienes arriesgan su vida e integridad física ante la gran afluencia vehicular de esa vía arteria que comunica la ciudad con otros municipios del departamento.

Los andenes están constituidos como uno de los elementos que integran el espacio público y cuya protección corresponde al Estado.

I.2.2. PRETENSIONES. Mediante el ejercicio de la acción popular el actor persigue que:

3.- Se ordene al Batallón de Servicios N° 1 cacique Tundaza a la construcción de alamedas peatonales sobre la franja de vía de su propiedad, las cuales son necesarias para la utilización por parte de los ciudadanos y estudiantes que transitan diariamente este sector con el fin de garantizar los derechos colectivos pretendidos.

5.- Que se condene a los accionados al pago de costas y gastos que ocasione el proceso de conformidad con lo establecido para tal fin por el artículo 392 de la Ley 794 de 2003.”

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1.1. ACCION POPULAR 15001-23-31-00-2003-3002-01.

II.1.1.1. LA NACION-MINISTERIO DE DEFENSA, por intermedio de apoderada, contesta la demanda, se opone a sus pretensiones y propone la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva.

Con fundamento en la Ley 388 de 1997 por la cual se modifica la Ley 9 de 1989 y la Ley 3 de 1991, sostiene que al municipio le corresponde velar por la protección del espacio público y en cumplimiento de la función pública de urbanismo debe dar prioridad a la construcción y mantenimiento del mismo, razón por la cual es al ente territorial a quien compete cumplir con lo pretendido en la presente acción popular, al no construir los andenes y las alamedas.

Recuerda que las Fuerzas Militares, de las cuales hace parte el Ejército Nacional, tiene señaladas sus funciones en el artículo 217 de la Carta Política, que se contraen, como finalidad primordial, a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Ello, a su juicio, significa que dentro de sus atribuciones no está lo referente a la protección del espacio público, razón por la cual no es viable jurídicamente atribuirle omisión alguna en este sentido.

Propone la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva porque el Batallón de Servicio no es una persona jurídica, en virtud de lo cual no puede ser parte de la relación procesal como demandado y consecuencialmente no puede contradecir las pretensiones. Precisa que la Nación, representada por el Ministerio de Defensa, es la persona de derecho público llamada a contradecir las pretensiones formuladas.

II.1.1.2. EL MUNICIPIO DE TUNJA (BOYACÁ) no contestó la demanda.

II.1.2. ACCION POPULAR 15001-23-31-00-2003-3003-01.

II.1.2.1. LA NACION-MINISTERIO DE DEFENSA, por intermedio de apoderada, contesta la demanda, se opone a sus pretensiones y propone la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva.

Sustenta sus descargos y la excepción en términos similares a los expuestos en la contestación de la acción popular 2003-3002-01, resumidos en acápite anterior. Sin embargo agrega que las pretensiones del actor menos aún tienen fundamento porque las fotografía del lugar, que se anexan, revelan la existencia de andenes frente a los predios donde funcionan las unidades tácticas, entre otras el Batallón de los Servicios Cacique Tundaza.

Argumenta, en esta oportunidad, que el hecho de que la titularidad para el ejercicio de la acción popular esté en cabeza de cualquier persona, ello no quiere decir que la pueda iniciar sin haber agotado los procedimientos ordinarios administrativos, pues si le asistiera un interés sano de protección de derechos e intereses colectivos hubiera acudido primero a la Alcaldía de Tunja para exigir la construcción de las alamedas.

Finalmente da cuenta del ejercicio por parte del actor de otra acción popular radicada bajo el número 2003-3002, contra las mismas autoridades, por los mismos hechos y con idénticas aspiraciones, lo que a su juicio configura un abuso del derecho, pretendiendo por los mismos hechos el doble reconocimiento de incentivos económicos.

II.1.2.2. EL MUNICIPIO DE TUNJA (BOYACÁ) no contestó la demanda.

III. – ALEGATOS DE CONCLUSION

III.1. EL MUNICIPIO DE TUNJA, a través de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda porque no ha omitido su deber de protección de los derechos colectivos invocados por el actor, pues ha realizado los requerimientos tendientes a lograr la construcción de los andenes por parte de los propietarios de los bienes inmuebles existentes a lo largo de la vía objeto de la acción popular, y porque considera que en el curso del trámite no se ha demostrado el peligro inminente o la violación de los derechos invocados por el demandante.

Expone que celebró convenio con el Ejército Nacional a fin de dar solución a la ausencia de andenes, para lo cual se han construido buena parte de aquellos a los que se refiere la demanda.

Alega que si lo pretendido por el actor es el cumplimiento de la ley de ordenamiento territorial y no el amparo de un derecho colectivo, no es posible que con el trámite de la presente acción salgan avantes las pretensiones de la demanda, más aún cuando está haciendo las gestiones tendientes a que cada uno de los propietarios de los bienes le cedan las zonas establecidas para la construcción de los andenes, proceso que implica cesión, requerimiento para la construcción o en su defecto proyecto de valorización con miras a lograr tal cometido.

Aclara que la acción popular terminó desde su inicio y el actor no desplegó ninguna clase de actividad procesal que permita el reconocimiento del incentivo, el cual persigue especialmente tal como lo demuestra el hecho de haber instaurado dos acciones populares con las mismas pretensiones.

III.2. LA NACION-MINISTERIO DE DEFENSA, en sus alegatos de conclusión reitera lo expuesto en la contestación de la demanda y advierte que en la diligencia de inspección judicial se evidenció que efectivamente frente a las Unidades Tácticas hay andenes que facilitan el paso de los peatones, y se observó que se están desarrollando labores de señalización y recuperación de las zonas verdes aledañas a su construcción que mejoran el entorno.

Resalta que si bien no es la encargada de proteger el espacio público, pues su misión constitucional es otra, ha demostrado interés por mantener los andenes que ya existen frente a sus instalaciones y viene adecuando zonas verdes para facilitar el desplazamiento de los transeúntes.

IV.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Boyacá despacha desfavorablemente la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva propuesta por La Nación-Ministerio de Defensa. Considera que no está llamada a prosperar porque el actor cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley 472 de 1998 al identificar a la autoridad que, según él, causa la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, y no puede pretenderse que a una acción de carácter constitucional, se le impongan técnicas y formalidades previstas por las leyes ordinarias o especiales para la ritualidad de los procesos que deben adelantarse por conducto de abogado.

Estima que no se presenta la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público porque en la calle 22, a la entrada del Batallón de Infantería núm. 1 Bolívar en la vía que conduce al Municipio de Toca y hasta la entrada al barrio lanceros, existen andenes tal como lo demuestran las fotografías aportadas y la inspección judicial practicada. Igualmente porque en la calle 22, entrada del Batallón Infantería núm. 1 Bolívar en la vía que conduce al Municipio de Toca y hasta la salida del barrio Dorado, si bien no existen andenes propiamente dichos o en la forma entendida por el ciudadano, si hay los espacios necesarios para el tránsito peatonal, y además se está adelantando por el ente territorial las actuaciones y diligencias tendientes a la construcción de los mismos, tales como requerimientos y convenios interinstitucionales, sin perjuicio de contarse con zonas debidamente demarcadas u adecuadas para el desplazamiento de los peatones.

Tampoco encuentra comprometida la seguridad pública al existir andenes y zonas demarcadas que sirven como senderos peatonales, lo mismo que señales de tránsito que restringen la velocidad vehicular en el sector a 30 kilómetros por hora que, pese a no ser estructuras altamente estéticas si delimitan, señalan y garantizan un espacio suficiente para la circulación de los peatones, en un lugar donde, además, el tráfico es escaso.

Acerca del derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, establece que si bien el actor no indica cuál es la infracción urbanística imputable al ente territorial ni aporta el Plan de Ordenamiento Territorial de Tunja, ello no es óbice para considerar que el Municipio ha permitido la realización de construcciones que si bien dejan el área necesaria de aislamiento y de andén, no se encuentran debidamente señaladas y construidas en material antideslizante exigido por la norma, siendo evidente la vulneración del mencionado derecho.

Niega el reconocimiento del incentivo económico solicitado por el actor,

-Porque de los derechos colectivos cuya vulneración se afirma en la demanda solo el relacionado con las construcciones adelantadas con sujeción a las normas urbanísticas se encuentra conculcado, sin que el demandante haya suministrado elementos probatorios indicativos de las fechas de las obras o el nombre de los propietarios de los inmuebles salvo la institución castrense. Y ,

-Porque en la audiencia de pacto de cumplimiento el actor no quiso facilitar fórmula de arreglo alguna, impidiendo con ello la posible prevención del riesgo de una manera más inmediata.

De lo anterior concluye que no debe prosperar la solicitud de incentivo pues si tal compensación económica la concede la ley con ocasión de interponer una acción popular, debe llevar también el espíritu de protección del derecho colectivo que en momento alguno fue facilitado por el actor.

En relación con el Ministerio de Defensa considera que ha construido los andenes en gran parte del trayecto y en otra los adelanta en el momento, por lo que, a su juicio, no se prueba vulneración alguna sino interés en adaptarse a la normatividad pertinente. Dice que la situación final del trayecto pendiente de desarrollar quedará sujeto al levantamiento del plano que la administración municipal debe realizar y a las consideraciones de exigencia que el ente territorial formule.

También encuentra necesario invitar al Municipio de Tunja a que atienda el posible riesgo que puede causar la falta de señalización o tapas en el sitio donde desembocan aguas lluvias evidenciado de oficio en la práctica de la inspección judicial, que pese a no ser objeto de la demanda, el riesgo que entraña justifica y exige una decisión al respecto.

En consecuencia, la Sala de Decisión núm. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del catorce de abril de 2005, resuelve:

“PRIMERO: Declarar no probada LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION POR PASIVA propuesta por la Nación Ministerio de Defensa.

SEGUNDO: Declarar la vulneración del derecho colectivo a “La realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes” por parte del Municipio de Tunja, conforme se expresó en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: El Municipio de Tunja levantará un plano de la zona objeto de la demanda y establecerá en él los sectores concretos donde no hay construcción formal de andenes, para lo cual se le concederá un plazo de 60 días hábiles contados a partir de la ejecutoria del presente fallo.

CUARTO: Una vez se levante el plano anterior, el Municipio de Tunja procederá técnicamente a desarrollar los estudios necesarios para la reorientación de la demarcación y construcción de los andenes que deban realizarse. Plazo 60 días hábiles contados a partir de la presentación del plano anterior.

QUINTO.- El Municipio de Tunja con los elementos anteriores procederá dentro de los treinta días siguientes a invitar a los propietarios de los predios respectivos a desarrollar la obra en mención en los predios que sean de su competencia, para ajustarse a la normatividad respectiva.

SEXTO.- El Municipio de Tunja dentro de los sesenta días siguientes a que se desarrollen los estudios necesarios a que hace referencia el numeral 4 procederá a iniciar los trámites presupuestales y contractuales que se requieran para la realización de las obras que al municipio correspondan. Esto es, si no se tienen recursos previstos en el presente año para esta clase de obras, procederá a incluirlos para el plan de obras y contratación del año 2005 y a incluirlos en el anteproyecto de presupuesto para vigencia del 2006.

SÉPTIMO.- El Municipio de Tunja desarrollará las actividades necesarias para obtener de los particulares que tienen de alguna manera invadido el espacio público de la zona señalada en la demanda y que fue objeto de la inspección judicial, su recuperación para los cual cuenta con 60 días hábiles a partir de que quede ejecutoriada la presente providencia.

OCTAVO.- El señor Alcalde del Municipio de Tunja designará un funcionario o dependencia de la administración responsable del cumplimiento y seguimiento de las labores que aquí se ordenan adelantar, quien deberá informar sobre ello tanto al alcalde como al comité de seguimiento que aquí se designará.

NOVENO.- El funcionario o dependencia que el Alcalde se sirva designar como responsable del seguimiento y cumplimiento de las labores que aquí se ordenan, deberá informar bimensualmente sobre las actividades realizadas, al Comité de Seguimiento.

DÉCIMO.- Crease el Comité de seguimiento cumplimiento de lo que en esta providencia se ordena, el cual se integra así: el Señor Procurador Judicial que ha actuado en el proceso y el Defensor del Pueblo por conducto de quien se sirva designar o por conducto de quien también ha actuado en este proceso.

UNDÉCIMO.- El Municipio de Tunja dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria del fallo, procederá a colocar rejillas de seguridad y prevención, o lo que técnicamente corresponda para contrarrestar el riesgo detectado en la inspección judicial referente a los aliviaderos de aguas lluvias.

DUODÉCIMO.- Denegar la acción frente al Ministerio de Defensa Ejército Nacional, conforme se expresa en la parte motiva.

DÉCIMO TERCERO.- Niégase el incentivo solicitado.”

V- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

El actor manifiesta que apela la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de abril de 2005. Sin embargo advierte que su inconformidad recae sobre el numeral décimo tercero de su parte resolutiva en el que se le niega el incentivo solicitado.

Recuerda que en este aspecto el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 señala que se debe reconocer el incentivo por considerarse como un estímulo para la ciudadanía en la protección de los derechos colectivos.

En cuanto al criterio del a-quo para negar el incentivo, referente a que no facilitó las cosas en la audiencia de pacto de cumplimiento, expresa que las propuestas allí presentadas no correspondían a las necesidades y derechos cuyo amparo se pretendía.

Resalta que si bien no se reconoció en su totalidad la vulneración de los derechos colectivos que estimaba conculcados, su actuación sirvió y fue importante para amparar uno de ellos al punto que surgieron como obligaciones la construcción de los andenes y todas aquellas obras tendientes a proteger el derecho vulnerado. Y concluye que ello se debió, obviamente, a su actividad diligente, eficaz y oportuna.

V- CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. EL INCENTIVO ECONOMICO EN LAS ACCIONES POPULARES.

Respecto de este tema, en esta Sección se han sentado los siguientes criterios.

En diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 15 de marzo de 2001, (Expediente núm. 25000-23-25000-2000-0217-01, Acción Popular, Actor: Hermann Gustavo Garrido Prada, Consejero Ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade), reiterada, entre otras, en sentencias de 4 de abril de 2002 (Expediente AP-9407, 6 de febrero de 2003 y 27 de noviembre de 2003 (expedientes AP-00962 y AP-00355, Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), se ha sostenido que el incentivo creado por el artículo 39[1] de la Ley 472 de 1998 constituye un reconocimiento a la labor diligente desplegada por el demandante en defensa de los derechos colectivos, norma esta que debe analizarse armónicamente con el artículo 34[2], ibídem, que alude a que en la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda se fijará el incentivo, lo que significa que solo hay lugar al mismo en caso de dictarse sentencia estimatoria y no en tratándose de la que aprueba el pacto de cumplimiento.

V.2. EL MOTIVO DE LA INCONFORMIDAD.

La inconformidad del actor con la sentencia de primera instancia recae exclusivamente en la negación del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, que el a-quo fundamentó en el hecho de que solo se amparó uno de los cuatro derechos colectivos cuya vulneración se alegó en la demanda, específicamente el relacionado con las construcciones adelantadas con sujeción a las normas urbanísticas, sin que el demandante hubiese suministrado elementos probatorios indicativos de las fechas de las obras o el nombre de los propietarios de los inmuebles salvo la institución castrense. También tuvo en cuenta que en la audiencia de pacto de cumplimiento el actor no quiso facilitar fórmula de arreglo alguna, impidiendo con ello la posible prevención del riesgo de una manera más inmediata y evidenciando que no lo animaba el primordial espíritu de protección del derecho colectivo.

Como consecuencia de la acción popular presentada por FRANCHESCO GIOVANNY OSPINA LOZANO se amparó el derecho colectivo previsto en el literal m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998 porque el Municipio de Tunja ha permitido la realización de construcciones que si bien dejan el área necesaria de aislamiento y de andén, no se encuentran debidamente señaladas y construidas, lo cual ha consentido la administración al no requerir a quienes compete la realización de esta obra, omisión que obviamente pone en riesgo a la comunidad. Por ese solo hecho, en principio, resulta procedente el reconocimiento del incentivo echado de menos por el actor. Sin embargo debe determinarse si las razones alegadas por el a-quo resultan suficientes para negarlo.

Sobre el argumento de no haber aportado elementos probatorios suficientes para acreditar la vulneración del derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes, se tiene que si bien el actor no precisó expresamente cuál era la norma desatendida con la ausencia de andenes o alamedas peatonales ni aportó el Plan de Ordenamiento Territorial, de manera general en las dos demandas presentadas relacionó y aportó como prueba de sus afirmaciones un total de diez fotografías que, en su criterio, “evidencian el peligro que ocasiona la falta de alamedas peatonales en ambos lados de la vía”, y solicitó la práctica de dos inspecciones judiciales, una “en la Calle 22 desde la entrada del Batallón de Infantería N° 1 Bolívar en la Vía que conduce al Municipio de Toca hasta la salida del Barrio el Dorado” y otra “en la calle 22 desde la entrada del Batallón de Infantería N° 1 Bolívar en la Vía que conduce al Municipio de Toca hasta la entrada del Barrio Lanceros”.

Precisamente la inspección judicial practicada en ambos lugares fue la que permitió establecer además de la construcción de andenes en parte del sector, la ausencia de otros y la presencia de amplios espacios o zonas verdes sin demarcación ninguna que los definiera como tales, además utilizados para parqueo de vehículos y atención de tiendas comerciales, lo cual sirvió para que el a-quo amparara el referido derecho colectivo.

En el acta de la diligencia de inspección al lugar de los hechos se lee:

“… observa el despacho a mano derecha la viabilidad de andenes, a mano izquierda observa zonas construidas como construcciones de andenes. El accionante explica según su sentir no hay andén, el despacho observa zonas verdes que permiten el paso, también observa el despacho que el desarrollo del trayecto más o menos dos kilómetros de la vía que a mano derecha la institución castrense tiene andenes construidos y en otro lado zona verde bordeado en piedra como para significar el andén, al lado derecho es notoria la construcción informal de viviendas que si bien tienen amplios espacios hacia la vía no han sido demarcados como andenes y son utilizados para parqueo de vehículos y para atención de tiendas comerciales…”. (Folio 111).

El otro argumento del a-quo para denegar el incentivo es el referente a que el actor no facilitó un rápido amparo de los derechos al negarse a propiciar fórmulas de arreglo en la audiencia de pacto de cumplimiento. Al respecto se tiene que efectivamente en dicha diligencia tanto el Municipio de Tunja como La Nación – Ministerio de defensa hicieron sus propuestas, y que el actor no se allanó a ellas.

En el acta de la audiencia consta que el apoderado del municipio, luego de referirse a la labor conjunta que viene adelantando con el Ejército Nacional, y a la construcción de algunos andenes, propone la siguiente fórmula:

“1) Elaborar un convenio de apoyo interinstitucional de colaboración para la consecución de materiales de mano de obra que requiere el proyecto de andenes. 2) El Municipio de compromete a continuar con las notificaciones y requerimientos pertinentes a los propietarios de los predios particulares que aún ni han construido su andén, por cuanto no existe un instrumento legal de coacción para el efecto que obligue a que los propietarios construyan sus andenes. 3) El Municipio se compromete a la elaboración de un proyecto en conjunto con la Oficina de Planeación que garantice los acceso peatonales de mayor importancia que requiera la ciudad en el sector a que hace referencia el accionante.”

Por su parte, en la misma diligencia la apoderada de la Nación-Ministerio de Defensa sostiene que:

“… El compromiso del Batallón es el de mejorar este último tramo…” (se refiere al de la guardia hacia el costado oriental) “… en desarrollo del convenio que se suscribirá con el Municipio. Nuestra fórmula de pacto es llegar con el sendero hasta la zona de reclutamiento. De este sitio en adelante, muy seguramente con el correr del tiempo se tenga que construir sendero o andén formal pero es impredecible por ahora la consecución de recursos para mejorar ese trayecto. Por tanto sobre este sector no podríamos comprometernos a nada que signifique inversión porque el dinero del Ejército se canaliza desde el nivel central con destinación específica y para este tipo de obras es prácticamente imposible obtener recursos.”

Sin embargo, a juicio del actor, ninguna de ellas reúne los elementos necesarios para satisfacer la vulneración de los derechos colectivos por cuanto hasta ahora las obras que se vienen ejecutando no subsanan la afectación. En consecuencia, no dio su consentimiento para elevarlas a pacto de cumplimiento.

A pesar de que tal negativa no se sustenta con más argumentos que expliquen en detalle las razones por las cuales las obras en ejecución en modo alguno restablecen el derecho colectivo conculcado, se observa que en su propuesta el Municipio de Tunja no fija un plazo concreto para las labores a que se compromete, abandona un poco a la voluntad de los propietarios de los predios existentes en la vía la construcción de los andenes cuando es su obligación velar porque así sea, y lo sujeta todo a la disponibilidad de recursos cuya consecución prácticamente descarta el batallón militar al decir que son casi imposibles de obtener y el ente territorial apenas anuncia su búsqueda.

Además, el hecho de abstenerse de suscribir un pacto de cumplimiento por considerar que lo propuesto en el momento no satisface la vulneración de los derechos colectivos, en modo alguno resulta suficiente para que el a-quo le atribuya al actor la renuencia en facilitar un rápido amparo de los mismos y negarle el incentivo previsto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, más aún cuando no se preocupó por solicitarle que precisara las razones para no considerar restablecidos tales derechos con dichas propuestas.

Por último, y aunque el a-quo no lo expuso como razón para negar el incentivo, debe decirse que el hecho de haberse presentado dos acciones populares por los mismos hechos y derechos, contra las mismas autoridades, con la única diferencia de que se tratan de dos tramos diferentes espaciados a lo sumo por una cuadra, sin bien puede orillar a pensar que al actor lo mueve solo el interés de obtener un reconocimiento económico por partida doble, en el presente caso ya este punto se encuentra superado por la acumulación ordenada.

Por tanto, se revocará el numeral décimo tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y en su lugar se reconocerá a favor del actor y a cargo del Municipio de Tunja la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: REVOCASE EL NUMERAL DECIMO TERCERO DE LA SENTENCIA APELADA Y EN SU LUGAR RECONOCESE A FAVOR DEL ACTOR Y A CARGO DEL MUNICIPIO DE TUNJA LA SUMA EQUIVALENTE A DIEZ (10) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES POR CONCEPTO DEL INCENTIVO PREVISTO EN EL ARTICULO 39 DE LA LEY 472 DE 1998.

SEGUNDO: CONFIRMASE EN LOS DEMAS ASPECTOS LA SENTENCIA APELADA.

TERCERO: ENVIESE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 10 de mayo de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

[1]Así reza dicha norma: Artículo 39 Ley 472/1998 “Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Interés Colectivos”.

[2]Así reza dicha norma: Artículo 34 Ley 472/1998 “Sentencia. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.

La condena al pago de los perjuicios se hará “in genere” y se liquidará en el incidente previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil; en tanto, se le dará cumplimiento a las órdenes y demás condenas. Al término del incidente se adicionará la sentencia con la determinación de la correspondiente condena incluyéndose la del incentivo adicional a favor del actor.

En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización.

En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad, con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.

También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo”.

Ricardo Cifuentes Abogados.com

Derecho Constitucional. Derechos Humanos. Acciones Populares y Acciones de Grupo.

INCENTIVO – Carencia de objeto o hecho superado durante el trámite: reconocimiento si se prueba la amenaza o vulneración

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